주택임대차보호법 상담사례2 <대한법률구조공단>

답) 주택임대차보호법은 주거용 건물 즉, 주택의 임대차 및 미등기 전세계약에 한하여 적용됩니다. 주거용 건물이란 사회통념상 건물로 인정하기에 충분한 요건을 구비하고 주거용으로 사용하고 있는 것을 말하며, 시청이나 구청 등에 구비되어 있는 건축물대장의 용도란에 '주거용'으로 기재되어 있지 않더라도 주택임대차보호법의 적용을 받게 됩니다.
따라서 공부상 공장용 건물이나 창고용 건물이라도 건물의 내부구조를 주거용으로 사실상 변경한 경우에는 주택이라고 보아야 할 것입니다.
또한, 관할관청으로부터 허가를 받지 아니하고 건축한 무허가건물이나, 건축허가를 받았으나 사용승인을 받지 못한 건물도 역시 주택임대차보호법의 적용대상이 되는 건물이라고 할 것이므로, 건축허가나 사용승인을 받지 못한 주택에 관하여 임대차계약을 체결하여도 주택임대차보호법의 보호를 받을 수 있을 것입니다.
미등기건물에도 주택임대차보호법이 적용될 수 있는지에 관하여 판례를 살펴보면, "주택임대차보호법의 목적과 주택임대차보호법 제3조 제2항의 규정에 비추어 볼 때, 건물이 미등기인 관계로 그 건물에 대하여 아직 소유권이전등기를 경료하지는 못하였지만 그 건물에 대하여 사실상 소유자로서의 권리를 행사하고 있는 자는 전소유자로부터 위 건물의 일부를 임차한 자에 대한 관계에서는 위 사실상 소유자가 주택임대차보호법 제3조 제2항 소정의 주택의 양수인으로서 임대인의 지위를 승계하였다고 볼 수 있다."라고 하였습니다(대법원 1987. 3. 24. 선고 86다카164 판결, 1999. 4. 23. 선고 98다49753 판결).
그러나 미등기주택의 소액임차인이 그 대지의 경매절차 매각대금에 대해 우선변제권을 행사할 수 있기 위한 요건에 관하여 판례를 보면, "주택임대차보호법 제8조에 의하여 다른 담보물권자보다 우선변제를 받을 주택임차인은 제1항의 규정상, 그 임차주택에 대한 경매신청의 등기 전에 주택을 인도 받고 전입신고를 마쳐야 하는 것이며 그 요건을 갖추었을 때에만 제3항에 의하여 주택의 경락가액(대지가액을 포함)의 2분의 1의 범위 안에서 최우선변제를 받게 된다. 그리고 그 제1항의 요건이 설정된 것은 구민사소송법 제608조(현행 민사집행법 제91조) 제1항이 압류채권자의 채권에 우선하는 채권에 관한 부동산의 부담을 경락인에게 인수하게 하거나 매각대금으로 그 부담을 변제함에 부족 없음이 인정된 경우가 아니면 매각하지 못한다고 규정하고 있는 것과 관련하여 임차주택의 경매신청인이 그 부동산의 등기부 기재를 토대로 삼아 그 주택과 대지의 부담을 알아 볼 수 있게 함으로써 매각의 가능성을 판단하여 경매진행 여부를 결정할 수 있도록 하려는 데 있다. 그런데 소유권등기가 되지 아니한 임차주택에 있어서는 그 토지나 그 토지상의 지상건물의 등기부 기재로써는 그 주택의 유무나 임차인의 유무 등 대지의 부담사항이 파악되지 않는 것이다. 따라서 주택임대차보호법 제8조의 규정에 의해 건물이나 토지의 경락대금에서 우선변제를 받기 위해서는 그 임대차의 목적물인 주택에 관하여 그 임대차 후에라도 소유권등기가 거쳐져 경매신청의 등기가 되는 경우이어야 한다. 그렇지 아니한 경우라면 근저당권자의 경매신청의 등기와 임차인의 주택인수 및 전입신고라는 각 공시방법이 우선순위 비교의 기준으로 될 수 없어서 경매신청인은 부동산 위의 부담의 유무나 그의 범위를 파악하기 어려울 것이기 때문이다."라고 하였습니다(대법원 2001. 10. 30. 선고 2001다39657 판결).
따라서 위 사안에서처럼 미등기건물을 주거용으로 임차한 경우 미등기건물의 사실상의 소유자가 변경되어도 새로운 사실상 소유자에게 대항력을 행사하는 등의 점에서는 주택임대차보호법에 의한 보호를 받을 수 있을 것으로 보이나, 임차주택의 대지가 경매될 경우 그 대지의 매각대금에서 임차보증금의 우선변제를 받기는 어려울 것으로 보입니다.
또한, 미등기이므로 등기부등본을 열람할 수 없어 소유자 또는 사실상의 소유자가 누구인지 알 수 없는 문제점이 있으며, 무허가건물이 행정상의 이유로 철거될 경우 불이익을 당할 염려가 있고, 사용승인을 받지 못한 건물이 계속 사용승인을 받지 못하는 경우에는 계약기간이 만료된 후 새로이 입주할 임차인이 나타나지 않을 것이 예상되므로 임차보증금을 쉽게 반환받지 못할 수 있는 등의 불이익을 당할 염려도 있습니다.

문2) 저는 전세금 3,500만원에 조그마한 점포가 딸린 주택을 임차하여 입주와 동시에 전입신고를 마치고, 가족과 그곳에 살면서 장사를 하고 있습니다. 그런데 얼마 전 집주인이 은행에서 돈을 차용하고 근저당권을 설정해주었다고 합니다. 저의 경우 점포가 있기 때문에 나중에 일이 잘못되어 소유주가 바뀌는 날에는 주택임대차보호법의 보호를 받지 못한다는 이야기가 있는데, 정말 보호를 받을 수 없는지요?

답) 주택임대차보호법 제2조에 의하면 "이 법은 주거용 건물의 전부 또는 일부의 임대차에 관하여 이를 적용한다. 그 임차주택의 일부가 주거 외의 목적으로 사용되는 경우에도 또한 같다."라고 규정하고 있습니다.
이와 관련하여 판례는 "주택임대차보호법 제2조 소정의 주거용 건물에 해당하는지 여부는 임대차목적물의 공부상의 표시만을 기준으로 할 것이 아니라 그 실지용도에 따라서 정하여야 하고, 건물의 일부가 임대차의 목적이 되어 주거용과 비주거용으로 겸용되는 경우에는 구체적인 경우에 따라 그 임대차의 목적, 전체건물과 임대차목적물의 구조와 형태 및 임차인의 임대차목적물 이용관계 그리고 임차인이 그 곳에서 일상생활을 영위하는지 여부 등을 아울러 합목적적으로 결정하여야 한다."라고 하였습니다(대법원 1996. 3. 12. 선고 95다51953 판결).
그리고 여기에서 주거용 건물과 비주거용 건물의 구분은 일반적으로 사실상의 용도를 기준으로 하고 있으므로, 주거용 건물은 그것이 사회통념상 건물로 인정하기에 충분한 요건을 구비하고 주거용으로 사용되고 있는 것이면, 공부(건축물관리대장 등)상 용도란에 '주거용'으로 기재되어 있지 않더라도 주택임대차보호법의 적용을 받게 된다고 보고 있습니다.
또한 판례는 "1층이 공부상으로는 소매점으로 표시되어 있으나 실제로 그 면적의 절반은 방 2칸으로, 나머지 절반은 소매점 등 영업을 하기 위한 홀로 이루어져 있고, 임차인이 이를 임차하여 가족들과 함께 거주하면서 음식점영업을 하며 방 부분은 영업시에는 손님을 받는 곳으로 사용하고, 그 때 외에는 주거용으로 사용하여 왔다면, 위 건물은 주택임대차보호법의 보호대상인 주거용 건물에 해당한다."라고 한 사례가 있으며(대법원 1996. 5. 31. 선고 96다5971 판결), 또한 "건물이 공부상으로는 단층작업소 및 근린생활시설로 표시되어 있으나, 실제로 甲은 주거 및 인쇄소경영 목적으로, 乙은 주거 및 슈퍼마켓 경영 목적으로 임차하여 가족들과 함께 입주하여 그곳에서 일상 생활을 영위하는 한편, 인쇄소 또는 슈퍼마켓을 경영하고 있으며, 甲의 경우는 주거용으로 사용되는 부분이 비주거용으로 사용되는 부분보다 넓고, 乙의 경우는 비주거용으로 사용되는 부분이 더 넓기는 하지만 주거용으로 사용되는 부분도 상당한 면적이고, 위 각 부분이 甲과 乙의 '유일한 주거'인 경우 주택임대차보호법 제2조 후문에서 정한 주거용 건물로 볼 것이다."라고 하였습니다(대법원 1995. 3. 10. 선고 94다52522 판결).
그러나 "방 2개와 주방이 딸린 다방이 영업용으로서 비주거용 건물이라고 보여지고, 설사 그 중 방 및 다방의 주방을 주거목적에 사용한다고 하더라도 이는 어디까지나 다방의 영업에 부수적인 것으로서 그러한 주거목적 사용은 비주거용 건물의 일부가 주거목적으로 사용되는 것일 뿐, 주택임대차보호법 제2조 후문에서 말하는 '주거용 건물의 일부가 주거 외의 목적으로 사용되는 경우'에 해당한다고 볼 수 없다."라고 하였습니다(대법원 1996. 3. 12. 선고 95다51953 판결).
따라서 귀하의 경우에는 사안의 내용으로 보아 주택에 딸린 가게에서 소규모 영업을 하는 것으로 보여지고, 그곳이 귀하의 유일한 주거라면, 이는 주택임대차보호법 제2조 후단에 해당하여 주택임대차보호법의 보호대상이 될 수 있다고 할 수 있을 듯합니다.

문3) 저는 다가구주택의 소위 옥탑이라고 하는 곳에 보증금 1,700만원에 전세를 살고 있습니다. 이 옥탑은 원래 옥상에 물탱크를 설치할 자리에 지은 건물로서 건축물관리대장이나 부동산등기부상에 나타나지 않고 있습니다. 저는 주민등록전입신고를 하고 확정일자를 받아두었는데, 현재 이 주택에 대해 경매가 진행중입니다. 어떤 사람이 옥탑은 불법건축물이므로 주택임대차보호법상의 보호를 받지 못한다고 하는데 사실인지요?

답) 주택임대차보호법 제2조 전문에 의하면 "이 법은 주거용 건물의 전부 또는 일부의 임대차에 관하여 이를 적용한다."라고 규정하고 있습니다.
그리고 판례는 "주택임대차보호법 제2조 소정의 주거용 건물이란 공부상의 표시에 불구하고 그 실지용도에 따라서 정하여야 하고, 주택임대차보호법이 적용되려면 임대차계약체결당시 건물의 구조상 주거용으로서의 형태가 실질적으로 갖추어져 있어야 한다."라고 하였습니다(대법원 1986. 1. 21. 선고 85다카1367 판결). 또한 "구 주택임대차보호법(1981.3.5 법률 제3379호) 제2조가 정하는 주거용 건물인지의 여부는 공부상의 표시에 불구하고 그 실지용도에 따라서 가려져야 하고 또한 한 건물의 비주거용 부분과 주거용 부분이 함께 임대차의 목적이 되어 각기 그 용도에 따라 사용되는 경우 그 주거용 부분에 관하여 위 법이 적용되느냐의 여부는 구체적인 경우에 따라 합목적적으로 결정하여야 한다."라고 하였습니다(대법원 1987. 8. 25. 선고 87다카793 판결).
따라서 위 옥탑이 불법건축물로서 행정기관에 의해 철거될 수도 있는 것은 별론으로 하고, 위 옥탑은 위 건물의 일부 또는 경우에 따라서는 건물의 종물로서 경매절차에서 건물과 같이 매각될 것이므로(서울지법 1998. 4. 29. 선고 98나1163 판결), 귀하가 임차할 당시 주거용으로서의 형태가 실질적으로 갖추어져 있었고 귀하가 주거용으로 임차하여 사용하였다면 귀하는 주택임대차보호법에 의한 보호를 받을 수 있을 것으로 보입니다.

문4) 甲은 乙로부터 공사대금 3,000만원을 지급받지 못하여 그 공사대금확보를 위한 방법으로 위 공사대금을 임차보증금으로 乙소유주택의 일부를 임차하는 계약을 체결하고 임차부분을 명도받은 후 주민등록전입을 마쳤으나 계속 거주하지는 않았습니다. 이 경우 乙이 위 주택을 제3자에게 매도할 경우 甲에게 주택임대차보호법상 대항력이 인정될 수 있는지요?

답) 주택임대차보호법 제3조 제1항에서 "임대차는 그 등기가 없는 경우에도 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 그 다음날부터 제3자에 대하여 대항할 수 있다."라고 규정하고 있습니다.
그런데 위 사안과 관련된 판례를 보면, "임대차는 임차인으로 하여금 목적물을 사용·수익하게 하는 것이 계약의 기본 내용이므로, 채권자가 주택임대차보호법상의 대항력을 취득하는 방법으로 기존 채권을 우선변제 받을 목적으로 주택임대차계약의 형식을 빌려 기존 채권을 임대차보증금으로 하기로 하고 주택의 인도와 주민등록을 마침으로써 주택임대차로서의 대항력을 취득한 것처럼 외관을 만들었을 뿐 실제 주택을 주거용으로 사용·수익할 목적을 갖지 아니 한 계약은 주택임대차계약으로서는 통정허위표시에 해당되어 무효라고 할 것이므로 이에 주택임대차보호법이 정하고 있는 대항력을 부여할 수는 없다."라고 하였습니다(대법원 2002. 3. 12. 선고 2000다24184 판결).
그러나 기존 채권을 임대차보증금으로 전환하여 임대차계약을 체결하였다는 사정만으로 임차인이 대항력을 갖지 못하는지에 관하여 판례는 "주택임차인이 대항력을 갖는지 여부는 주택임대차보호법 제3조 제1항에서 정한 요건, 즉 임대차계약의 성립, 주택의 인도, 주민등록의 요건을 갖추었는지 여부에 의하여 결정되는 것이므로, 당해 임대차계약이 통정허위표시에 의한 계약이어서 무효라는 등의 특별한 사정이 있는 경우는 별론으로 하고 임대차계약 당사자가 기존채권을 임대차보증금으로 전환하여 임대차계약을 체결하였다는 사정만으로 임차인이 주택임대차보호법 제3조 제1항 소정의 대항력을 갖지 못한다고 볼 수는 없다."라고 하였습니다(대법원 2002. 1. 8. 선고 2001다47535 판결).
따라서 기존 채권을 임대차보증금으로 전환하여 임대차계약을 체결하고 주택임대차보호법 소정의 대항요건을 갖춘 경우 그 임차인이 주택임대차보호법상의 보호를 받을 수 있는지는 실제 임대차계약의 주된 목적이 주택을 사용 수익하려는 데에 있는지의 여부에 따라 결정될 것으로 보이는바, 甲은 주택의 사용·수익을 주된 목적으로 한 것이 아니고 단순히 채권담보의 목적으로 임대차계약을 체결한 것이므로, 주택임대차보호법상의 보호를 받을 수 없을 것으로 생각됩니다.

문5) 甲주식회사는 회사직원들의 기숙사용으로 아파트를 임차하여 직원들이 거주하도록 하였으나(임대차계약서상 임차인은 甲회사임), 甲회사는 주민등록이 없으므로 그 주택에 거주하는 직원들의 주민등록만 전입신고하도록 해두었고 확정일자를 받았는데, 이 경우에도 주택임대차보호법상 대항력 및 우선변제권 등이 인정되는지요?

답) 법인이 주택을 임차한 경우에 대한 판례를 보면, "주택임차인이 주택임대차보호법 제3조의2 제1항(현행 주택임대차보호법 제3조의2 제2항) 소정의 우선변제권을 주장하기 위해서는 주택임대차보호법 제3조 제1항 소정의 대항요건과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖추어야 하고, 그 대항요건은 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에 구비된다 할 것인데, 주택임대차보호법 제1조는 '이 법은 주거용 건물의 임대차에 관하여 민법에 대한 특례를 규정함으로써 국민의 주거생활의 안정을 보장함을 목적으로 한다.'라고 규정하고 있어 주택임대차보호법이 자연인인 서민들의 주거생활의 안정을 보호하려는 취지에서 제정된 것이지 법인을 그 보호대상으로 삼고 있다고는 할 수 없는 점, 법인은 애당초 주택임대차보호법 제3조 제1항 소정의 대항요건의 하나인 주민등록을 구비할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 법인의 직원이 주민등록을 마쳤다 하여 이를 법인의 주민등록으로 볼 수는 없으므로, 법인이 임차주택을 인도 받고 임대차계약서상의 확정일자를 구비하였다 하더라도 우선변제권을 주장할 수는 없다."라고 하였습니다(대법원 1997. 7. 11. 선고 96다7236 판결).
따라서 甲주식회사는 주택임대차보호법상의 보호를 받을 수 없을 것으로 보입니다.

문6) 저는 외국으로 이주하여 외국국적을 취득한 한국동포입니다. 최근 사업상 국내에 입국하여 장기 체류하게 되어 거주할 주택을 임차하였는데, 주민등록이 없어 재외동포의출입국과법적지위에관한법률에 의한 국내거소신고를 임차주택 소재지 지번으로 하여 두었습니다. 저도 주택임대차보호법의 보호를 받을 수 있는지요?

답) 주택임대차보호법의 입법목적에 관하여 주택임대차보호법 제1조에 의하면 "이 법은 주거용건물의 임대차에 관하여 민법에 대한 특례를 규정함으로써 국민의 주거생활의 안정을 보장함을 목적으로 한다."라고 규정하고 있으며, 같은 법 제3조 제1항에서 "임대차는 그 등기가 없는 경우에도 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 그 다음날부터 제3자에 대하여 대항할 수 있다."라고 규정하고 있습니다. 여기서 귀하는 국민이 아닌 외국인이므로 주택임대차보호법의 보호대상이 될 수 있는지 문제됩니다.
그런데 재외동포의출입국과법적지위에관한법률을 살펴보면, 재외동포란 ①대한민국의 국민으로서 외국의 영주권을 취득한 자 또는 영주할 목적으로 외국에 거주하고 있는 자(재외국민)와 ②대한민국의 국적을 보유하였던 자 또는 그 직계비속으로서 외국국적을 취득한 자 중 대통령령이 정하는 자(외국국적동포)를 말하고, 같은 법은 재외국민과 출입국관리법 제10조의 규정에 의한 체류자격 중 재외동포체류자격을 가진 외국국적동포의 대한민국에서의 출입국과 대한민국 안에서의 법적 지위에 관하여 적용됩니다(같은 법 제2조, 제3조).
그리고 재외동포의 국내거소신고에 관하여 같은 법 제6조에 의하면 "①재외국민과 재외동포체류자격으로 입국한 외국국적동포는 이 법을 적용 받기 위하여 필요한 경우에는 대한민국 안에 거소를 정하여 그 거소를 관할하는 출입국관리사무소장(사무소장) 또는 출입국관리사무소출장소장(출장소장)에게 국내거소신고를 할 수 있다. ②제1항의 규정에 의하여 신고한 국내거소를 이전한 때에는 14일 이내에 그 사실을 사무소장 또는 출장소장에게 신고하여야 한다. ③국내거소신고서의 기재사항·첨부서류 기타 신고의 절차에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다."라고 규정하고 있으며, 같은 법 제7조(국내거소신고증 발급 등)에서는 "①사무소장 또는 출장소장은 제6조의 규정에 의하여 국내거소신고를 한 재외국민과 외국국적동포에 대하여 국내거소신고번호를 부여하고, 재외국민에게는 재외국민 국내거소신고증을, 외국국적동포에게는 외국국적동포 국내거소신고증을 각각 발급한다. ②국내거소신고증에는 국내거소신고번호·성명·성별·생년월일·국적·거주국과 대한민국 안의 거소 등을 기재한다. ③사무소장 또는 출장소장은 대통령령이 정하는 바에 의하여 국내거소신고대장과 기타 관계 서류를 작성하여 보존한다. ④국내거소신고증을 발급 받은 후 분실·훼손 기타 대통령령이 정하는 사유로 재발급을 받고자 하는 자는 사무소장 또는 출장소장에게 재발급을 신청하여야 한다. ⑤사무소장 또는 출장소장은 제6조의 규정에 의하여 국내거소신고를 한 사실이 있는 자에 대하여는 법무부령이 정하는 바에 의하여 국내거소신고사실증명을 발급할 수 있다. ⑥제1항 및 제4항의 규정에 의한 국내거소신고증의 발급·재발급 및 제5항의 규정에 의한 국내거소신고사실증명의 발급을 신청하는 자는 법무부령이 정하는 수수료를 납부하여야 한다."라고 규정하고 있습니다.
또한, 같은 법 제9조(주민등록 등과의 관계)에서는 "법령에 규정된 각종 절차와 거래관계 등에 있어서 주민등록증, 주민등록등·초본, 외국인등록증 또는 외국인등록사실증명을 요하는 경우에는 국내거소신고증 또는 국내거소신고사실증명으로 이에 갈음할 수 있다."라고 규정하고 있습니다.
따라서 귀하가 위 주택을 임차하여 인도받아 거주하면서 재외동포의출입국과법적지위에관한법률에 의한 국내거소신고를 위 임차주택소재지 지번(地番)으로 하였다면 주택임대차보호법에 의한 보호를 받을 수 있을 것으로 보입니다.

문7) 저는 주택임대차계약을 체결하고 저의 처 및 가족들과 함께 입주하였으나, 저의 주민등록은 사업상의 필요에 의하여 다른 곳에 둔 채 저의 처만 주민등록전입신고를 하고, 저와 나머지 가족은 2개월 후에 전입신고를 하였습니다. 그런데 그 사이에 위 주택에 근저당권이 설정되고 지금 경매절차가 진행 중에 있습니다. 저는 경매절차의 매수인(경락인)에게 주택임대차보호법상 대항력을 갖게 되는지요?

답) 주택임대차보호법 제3조 제1항에 의하면 "임대차는 그 등기가 없는 경우에도 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 그 다음날부터 제3자에 대하여 효력이 생긴다. 이 경우 전입신고를 한 때에 주민등록이 된 것으로 본다."라고 규정하고 있으므로, 대항력의 요건인 주택의 인도와 주민등록을 모두 갖추었다면 인도와 주민등록을 마친 다음날부터 주택임대차보호법상의 대항력이 발생합니다.
그런데 대항요건 중 하나인 주민등록에 관하여 판례에 의하면 "주택임대차보호법 제3조 제1항에서 규정하고 있는 주민등록이라는 대항요건은 임차인 본인뿐만 아니라 그 배우자나 자녀 등 가족의 주민등록을 포함한다."라고 하였습니다(대법원 1996. 1. 26. 선고 95다30338 판결, 1998. 1. 23. 선고 97다43468 판결, 1995. 6. 5.자 94마2134 결정).
즉, 위 판례는 임차인의 가족을 점유보조자로 보았고, 점유보조자의 주민등록이 전입된 경우에도 대항요건을 갖춘 것으로 인정한 것입니다.
위 사안에서 귀하가 임차한 주택에 실제로 입주를 하였고, 귀하의 가족인 처의 주민등록을 마친 경우에는 설사 귀하의 주민등록을 마치지 않았다 하더라도 이미 대항요건상의 주민등록을 마친 것이므로 처의 주민등록전입신고를 기준으로 대항력의 발생시기를 판단하게 됩니다. 따라서 귀하는 근저당권의 실행으로 위 주택을 경매절차에서 매수한 사람에 대하여 대항력을 주장할 수 있을 것으로 보입니다.

문8) 저는 甲소유의 주택을 임차하기로 하고 전세보증금 3,000만원을 지급한 뒤 그 주택에 입주하고 같은 날 전입신고를 마쳤습니다. 그런데 동사무소직원이 착오로 주민등록표에 새로운 주소의 기재를 잘못하였고, 저는 그 사실을 알지 못하고 있던 중 임차주택에 대한 경매절차가 진행되어 乙이 위 주택을 경매절차에서 매수하였습니다. 이 경우 저는 乙에게 대항력을 주장할 수 있는지요?

답) 주택임대차보호법 제3조 제1항에서 주택의 인도와 더불어 대항요건으로 규정하고 있는 주민등록은 거래의 안전을 위하여 임차권의 존재를 제3자가 명백히 인식할 수 있는 공시방법으로 마련된 것이고, 단독주택의 경우에는 지번(地番)까지를, 공동주택의 경우에는 명칭과 동·호수를 특정하여 기재할 것을 주민등록법시행령 제9조 제3항에서 규정하고 있고, 판례도 공동주택의 임대차에 있어서의 전입신고는 동·호수의 특정을 요구하고 있습니다(대법원 1996. 3. 12. 선고 95다46104 판결, 2000. 4. 7. 선고 99다66212 판결).
다만, 판례는 "임차인이 전입신고를 올바르게(즉, 임차건물 소재지 지번으로) 하였다면 이로써 그 임대차의 대항력이 생기는 것이므로, 설사 담당공무원의 착오로 주민등록표상에 신거주지 지번이 다소 틀리게 기재되었다 하여(○○동 545의 5가 ○○동 545의 2로) 그 대항력에 영향을 끼칠 수는 없다."라고 하였습니다(대법원 1991. 8. 13. 선고 91다18118 판결).
따라서 귀하는 동사무소 직원에게 전입신고한 때에 대항요건으로서 주민등록을 갖춘 것이 되고, 그 다음날부터 위 주택에 대한 대항력을 취득하였으므로 경매절차의 매수인인 乙에게 위 주택에 대한 대항력을 주장할 수 있을 것으로 보입니다.
참고로 임차인이 착오로 임차건물의 지번과 다른 지번으로 전입신고한 경우에 관하여 판례는 "주택임대차보호법 제3조 제1항에서 주택의 인도와 더불어 대항력의 요건으로 규정하고 있는 주민등록은 거래의 안전을 위하여 임차권의 존재를 제3자가 명백히 인식할 수 있는 공시방법으로 마련된 것이라고 볼 것이므로, 주민등록이 어떤 임대차를 공시하는 효력이 있는가의 여부는 일반사회 통념상 그 주민등록으로 당해 임대차 건물에 임차인이 주소 또는 거소를 가진 자로 등록되어 있는지를 인식할 수 있는가의 여부에 따라 인정될 것인바, 임차인이 착오로 임대차건물의 지번과 다른 지번에 주민등록(전입신고)을 하였다가 그 후 관계공무원이 직권정정을 하여 실제지번에 맞게 주민등록이 정리되었다면 위 임차인은 주민등록이 정리된 이후에 비로소 대항력을 취득하였다고 할 것이다."라고 한 바 있습니다(대법원 1987. 11. 10. 선고 87다카1573 판결, 2003. 5. 16. 선고 2003다10940 판결).

문9) 저는 甲으로부터 주택을 전세보증금 3,000만원에 임차하여 입주와 주민등록전입신고를 마쳤습니다. 그런데 甲은 은행에서 유리한 조건으로 대출을 받을 목적으로 저의 주민등록을 일방적으로 다른 곳으로 퇴거하였다가 은행의 근저당권이 설정된 후 다시 전입시켰습니다. 이 경우에 저의 주택임차권은 어떻게 되는지요?

답) 주택임대차보호법 제3조 제1항은 "임대차는 그 등기가 없는 경우에도 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 그 익일(다음날)부터 제3자에 대하여 대항할 수 있다."라고 규정하고 있습니다.
그리고 임차인의 대항요건이 언제까지 유지되어야 하는 것인지에 관하여 판례는 "주택임대차보호법이 제3조 제1항에서 주택임차인에게 주택의 인도와 주민등록을 요건으로 명시하여 등기된 물권에 버금가는 강력한 대항력을 부여하고 있는 취지에 비추어 볼 때 달리 공시방법이 없는 주택임대차에 있어서 주택의 인도 및 주민등록이라는 대항요건은 그 대항력 취득시에만 구비하면 족한 것이 아니고 그 대항력을 유지하기 위하여서도 계속 존속하고 있어야 하는 것이다."라고 하였습니다(대법원 1987. 2. 24. 선고 86다카1695 판결, 1989. 1. 17. 선고 88다카143 판결, 1998. 1. 23. 선고 97다43468 판결, 2002. 10. 11. 선고 2002다20957 판결).
그러므로 위 사안과 같이 집주인이 근저당권을 설정하면서 임차인 몰래 임차인의 주민등록을 퇴거한 다음 근저당권설정등기가 완료되자 다시 전입신고를 한 경우 임차인의 대항력이 상실되는지 문제됩니다.
이에 관하여 판례를 보면, "주민등록이 주택임차인의 의사에 의하지 않고 제3자에 의하여 임의로 이전되었고 그와 같이 주민등록이 잘못 이전된 데 대하여 주택임차인에게 책임을 물을 만한 사유도 없는 경우, 주택임차인이 이미 취득한 대항력은 주민등록의 이전에도 불구하고 그대로 유지된다."라고 하였습니다(대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다37012 판결).
따라서 귀하는 대항력을 상실하지 않았다고 할 것입니다.

문10) 저는 甲으로부터 甲명의의 주택을 전세보증금 3,000만원, 계약기간 2년으로 임차하여 입주와 주민등록을 마쳤습니다. 그런데 최근에 甲이 소속된 乙종중에서 위 주택은 乙종중의 소유인데, 甲의 명의로 등기만 되어 있었던 경우이고, 甲의 재산관리에 문제가 있어서 甲에 대한 명의신탁을 해지하고 乙종중명의로 소유권이전등기까지 하였다고 하면서 위 주택의 명도를 요구합니다. 만일, 乙종중이 명도소송을 제기하면 저는 어떻게 대응해야 하는지요?

답) 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 제1항에 의하면 "명의신탁약정은 무효로 한다."라고 규정하고 있고, 같은 법 제4조 제2항에 의하면 "명의신탁약정에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산에 관한 물권변동은 무효로 한다. 다만, 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 그 일방 당사자가 되고, 그 타방 당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다."라고 규정하고 있으며, 같은 법 제4조 제3항에 의하면 "제1항 및 제2항의 무효는 제3자에게 대항하지 못한다."라고 규정하고 있습니다.
또한, 같은 법 제8조에서는 조세포탈이나 강제집행의 면탈 또는 법령상 제한을 회피할 목적으로 명의신탁 한 경우를 제외하고 종중이 보유한 부동산에 관한 물권을 종중 외의 자의 명의로 등기한 경우에는 명의신탁의 약정을 무효로 보지 않고 있습니다.
위 규정에 의하면 귀하의 임차권은 명의신탁계약의 해지여부와 상관없이 유효합니다. 즉, 명의수탁자는 대외적으로는 적법한 소유자로 인정되고, 그의 신탁목적물에 대한 처분·관리행위는 유효하기 때문입니다.
그리고 乙종중이 임차주택에 관하여 명의신탁해지를 원인으로 소유권이전등기를 하였다고 하는데, 그러한 경우 乙종중은 주택임대차보호법 제3조 제2항의 규정에 따라 임대인의 지위를 승계한 것으로 보게 되므로, 귀하께서는 乙종중에 대해 임대차기간 동안의 거주 및 기간만료시 임대차보증금의 반환을 구할 권리가 있습니다.
따라서 乙종중이 귀하를 상대로 건물명도소송을 제기하는 경우에는 응소(應訴)하여 임대차기간이 남아있으면 기간이 만료되지 않았음을 주장할 수도 있고, 그렇지 않은 경우에는 임차보증금을 반환 받음과 동시에 건물을 명도 하겠다는 내용으로 동시이행항변권을 행사하시면 됩니다.

문11) 저는 甲소유주택을 임차보증금 3,500만원에 2년 기간으로 임차하여 입주하였으나, 주민등록전입신고는 입주 후 1개월이 지나서야 하였습니다. 그런데 전입신고 후 혹시나 하고 등기부등본을 떼어보니 저의 입주 후 전입신고 전에 채권최고액 5,000만원의 근저당권이 설정되어 있었습니다. 만약 위 주택이 경매된다면 저는 경매절차의 매수인에게 대항력을 주장할 수 있는지요?

답) 주택임대차보호법 제3조 제1항에 의하면 "임대차는 그 등기가 없는 경우에도 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 그 익일부터 제3자에 대하여 효력이 생긴다. 이 경우 전입신고를 한 때에 주민등록이 된 것으로 본다."라고 규정하고 있습니다. 그러므로 임차인이 주택의 인도(입주)와 주민등록(전입신고)을 마친 때에는 그 다음날로부터 제3자에 대하여 대항할 수 있다 할 것입니다.
그런데 위 사안에서와 같이 입주와 전입신고 사이에 근저당권이 설정된 경우에 대하여 판례를 보면 "주택임대차보호법 제3조 제1항이 인도와 주민등록을 갖춘 다음날부터 대항력이 발생한다고 규정한 것은 인도나 주민등록이 등기와 달리 간이한 공시방법이어서 인도 및 주민등록과 제3자 명의의 등기가 같은 날 이루어진 경우에 그 선후관계를 밝혀 선순위권리자를 정하는 것이 사실상 곤란한 데다가, 제3자가 인도와 주민등록을 마친 임차인이 없음을 확인하고 등기까지 경료하였음에도 그 후 같은 날 임차인이 인도와 주민등록을 마침으로 인하여 입을 수 있는 불측(不測)의 피해를 방지하기 위하여 임차인보다 등기를 경료한 권리자를 우선시키고자 하는 취지이므로 대항력은 인도와 주민등록을 마친 다음날을 기준으로 발생한다."라고 하였습니다(대법원 1997. 12. 12. 선고 97다22393 판결, 1999. 3. 23. 선고 98다46938 판결).
따라서 대항력은 인도와 주민등록을 모두 갖춘 다음날 그 효력이 있으므로 귀하의 경우 주민등록전입신고를 마친 다음날부터 대항력이 발생합니다. 그런데 위 사안에서 근저당권설정등기는 귀하가 주민등록전입신고를 마치기 전(대항요건을 갖추기 전)에 이미 마쳤으므로 귀하는 경매절차의 매수인에 대하여 대항력을 주장할 수 없을 것으로 보입니다.

문12) 저는 甲소유의 다가구주택 가동 301호를 임차보증금 2,500만원에 임차하고 입주하면서 주택소재 지번 가동 301호로 전입신고를 마쳤는데, 전입신고를 할 당시 위 다가구주택에 대한 건축물관리대장 및 등기부가 작성되어 있지 않았습니다. 그 후 甲은 위 다가구주택 부지를 분할하여 乙에게 소유권이전등기를 경료하여 주고 乙은 변경된 지번으로 위 다가구주택 가동에 대한 소유권보존등기를 마쳤습니다. 그 후 위 다가구주택 가동에 설정된 근저당권의 실행으로 경매절차가 진행되어 丙이 위 다가구주택 가동을 그 경매절차에서 매수하여 대금을 지급하고 소유권을 취득한 경우, 저는 丙에게 위 임대차계약의 대항력을 주장할 수 있는지요?

답) 주택임대차보호법 제3조 제1항에서 주택의 인도와 더불어 주민등록을 대항력의 요건으로 규정하고 있습니다. 주민등록을 대항력의 요건으로 규정하고 있는 이유는 거래의 안전을 위하여 임대차의 존재를 제3자가 명백히 인식할 수 있도록 하기 위함이기 때문에 주민등록이 어떤 임대차를 공시하는 효력이 있는가의 여부는 일반사회통념상 그 주민등록으로 당해 임대차건물에 임차인이 주소 또는 거소를 가진 자로 등록되어 있는지를 인식할 수 있는가의 여부에 따라 결정되는 것입니다(대법원 1999. 5. 25. 선고 99다8322 판결).
그런데 전입신고 이후 지번이 변경된 경우 대항력의 요건으로서 주민등록을 한 것으로 볼 수 있는지에 대하여 판례를 보면 "일반사회통념상 그 주민등록으로 당해 임대차건물에 임차인이 주소 또는 거소를 가진 자로 등록되어 있는지를 인식할 수 있는가의 판단은 임차인이 전입신고를 한 당시의 지번을 기준으로 일반사회통념에 따라서 하여야 할 것인바, 전입신고를 할 당시를 기준으로 하여 보면 비록 건축물관리대장 및 등기부가 작성되기 이전이지만 그 전입신고 내용이 실제 건물의 소재지 지번과 정확히 일치하여 일반사회통념상 그 주민등록으로 당해 임대차건물에 임차인이 주소 또는 거소를 가진 자로 등록되어 있다는 것을 충분히 인식할 수 있었으므로, 그 무렵 주택임대차보호법 제3조 제1항에 의하여 대항력을 취득하였다고 할 것이고, 그 이후 토지분할 등의 사정으로 지번이 변경되었다고 하여 이미 취득한 대항력을 상실한다고 할 수 없음이 분명하다."라고 하였으며(대법원 1999. 12. 7. 선고 99다44762 등 판결, 1999. 12. 7. 선고 99다44762, 44779), "주택의 인도와 주민등록이라는 임대차의 공시방법은 어디까지나 등기라는 원칙적인 공시방법에 갈음하여 마련된 것이고, 제3자는 주택의 표시에 관한 사항과 주택에 관한 권리관계에 관한 사항을 통상 등기부에 의존하여 파악하고 있으므로, 임대차 공시방법으로서의 주민등록이 등기부상의 주택의 현황과 일치하지 않는다면 원칙적으로 유효한 공시방법이라고 할 수 없으나, 다만 주택의 소유권보존등기가 이루어진 후 토지의 분할 등으로 인하여 지적도, 토지대장, 건축물대장 등의 주택의 지번 표시가 분할 후의 지번으로 등재되어 있으나 등기부에는 여전히 분할 전의 지번으로 등재되어 있는 경우, 임차인이 주민등록을 함에 있어 토지대장 및 건축물대장에 일치하게 주택의 지번과 동 호수를 표시하였다면 설사 그것이 등기부의 기재와 다르다고 하여도 일반의 사회통념상 임차인이 그 지번에 주소를 가진 것으로 제3자가 인식할 수 있다고 봄이 상당하므로 유효한 임대차의 공시방법이 된다."라고 하였습니다(대법원 2001. 12. 27. 선고 2001다63216 판결).
따라서 귀하는 丙에 대하여 위 임대차의 대항력을 주장할 수 있을 것으로 보여집니다.

문13) 저는 甲소유의 주택을 임차하여 입주한 후 전입신고를 하였으나, 착오로 임차건물의 지번과 다른 지번에 주민등록을 하였다가 그 후 실제 지번에 맞게 주민등록을 고쳤습니다. 이 경우 저의 주택임차권의 대항력은 언제 발생하는지요?

답) 주택임대차보호법 제3조 제1항에 의하면 "임대차는 그 등기가 없는 경우에도 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 그 익일(다음날)부터 제3자에 대하여 효력이 생기며, 이 경우 전입신고를 한 때에 주민등록이 된 것으로 본다."라고 규정하고 있습니다.
여기서 '제3자에 대하여 효력이 생긴다.'라고 함은 임대인 이외의 자에 대하여도 주택임차인은 그 주택의 임대차관계를 주장할 수 있다는 의미이며, 이것은 결국 임대차기간 중 임대주택의 소유자가 변경되는 경우에도 임대인의 지위가 신소유자(新所有者)에게 포괄적으로 승계되는 것이고, 이에 따라 임차인은 신소유자와의 관계에서도 계약기간동안 그 집에서 쫓겨나지 않고 생활할 수 있으며, 계약기간이 만료되면 신소유자에게 임차보증금의 반환을 청구할 수 있다는 것입니다.
그러나 주택임차인이 입주와 전입신고를 하기 전에 그 집에 이미 저당권등기나 가압류·압류등기, 가등기 등이 행하여져 있고, 그 결과로 경매나 가등기에 의한 본등기에 의하여 소유권자가 변경된 경우에는 주택임차권이 소멸되어 신소유자에게 대항할 수 없습니다.
대항력의 요건으로 규정하고 있는 주민등록은 거래의 안전을 위하여 임차권의 존재를 제3자가 명백히 인식할 수 있는 공시방법으로 마련된 것이므로, 주민등록이 어떤 임대차를 공시하는 효력이 있는가의 여부는 일반사회통념상 그 주민등록으로 당해 임대차건물에 임차인이 주소 또는 거소를 가진 자로 등록되어 있는지를 인식할 수 있는가의 여부에 따라 결정된다고 할 것입니다(대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다10940 판결, 2002. 10. 11. 선고 2002다20957 판결).
따라서 귀하는 실제 지번과 다른 지번에 주민등록을 한 때에는 임차주택의 임대차 공시방법으로서 유효한 것이라고 할 수 없고, 실제 지번에 주민등록(전입신고)을 한 때에 비로소 대항요건을 갖추었다고 볼 수 있으므로, 귀하의 대항력은 실제 지번에 주민등록(전입신고)을 한 다음날 발생한다고 할 것입니다(대법원 1987. 11. 10. 선고 87다카1573 판결).

문14) 저는 甲소유 다세대주택을 전세보증금 5,000만원에 임차하여 주민등록전입신고시 위 다세대주택의 지번만 기재하고, 동·호수는 표시하지 않은 채 거주하고 있습니다. 그러던 중 위 임차주택을 매수한 乙로부터 위 주택을 명도하라는 요구를 받았는데, 이 경우 저는 乙에게 주택임차인으로서의 대항력을 주장할 수 있는지요?

답) 주택임대차보호법 제3조 제1항에 의하면 "임대차는 등기가 없는 경우에도 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 그 익일(다음날)부터 제3자에 대하여 효력이 생긴다. 이 경우 전입신고를 한 때에 주민등록이 된 것으로 본다."라고 규정하고 있으며, 주택임대차보호법 제3조 제2항은 "임차주택의 양수인(기타 임대할 권리를 승계한 자를 포함)은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다."라고 규정하고 있습니다.
그리고 다세대주택은 건축법이나 주택건설촉진법 등 건축관련법상 공동주택에 해당하고, 주민등록법시행령 제9조 제3항에 의하면 "주민등록관계서류의 주소는 특별시·광역시·도, 시·군·자치구, 구(자치구가 아닌 구를 말한다), 읍·면·동, 리, 지번의 순으로 표기한다. 이 경우 동·리는 법정 동·리의 명칭으로, 주택건설촉진법의 규정에 의한 공동주택의 경우에는 지번 다음에 건축물관리대장 등에 의한 공동주택의 명칭과 동·호수를 표기한다."라고 하여 공동주택의 경우 동·호수까지 기재하여 전입신고하도록 규정하고 있습니다.
판례도 "임차인들이 다세대주택의 동·호수 표시 없이 그 부지 중 일부 지번으로만 주민등록을 한 경우, 그 주민등록으로써는 일반사회통념상 그 임차인들이 그 다세대주택의 특정 동·호수에 주소를 가진 것으로 제3자가 인식할 수 없는 것이므로, 임차인들은 그 임차주택에 관한 임대차의 유효한 공시방법을 갖추었다고 볼 수 없고(대법원 1996. 2. 23. 선고 95다48421 판결), 연립주택 가동 중 1층 102호에 대한 미등기전세권자가 주소로 연립주택 동·호수 등의 표시 없이 그 지번만을 신고하여 주민등록이 되었다면, 그 주민등록으로는 일반사회통념상 그 미등기전세권자가 그 연립주택 가동 102호 건물에 주소를 가진 자로 등록되었다고 제3자가 인식할 수 없으므로, 그 건물에 관한 미등기전세의 유효한 공시방법으로 볼 수 없으며(대법원 1995. 4. 28. 선고 94다27427 판결), 신축중인 연립주택 중 1세대를 임차한 자가 주민등록전입신고를 함에 있어서 호수를 기재하지 않은 채 그 연립주택부지의 지번만으로 전입신고를 하였다가 그 후 위 연립주택에 관하여 준공검사가 이루어지면서 건축물관리대장이 작성되자 호수를 기재하여 주소정정신고를 하였다면, 임차인의 최초 전입신고에 따른 주민등록으로는 일반 사회통념상 임차권자가 세대별로 구분되어 있는 위 연립주택의 특정 호수에 주소를 가진 자로 등록되었다고 제3자가 인식할 수는 없을 것이므로, 그 주민등록은 위 임대차의 공시방법으로서 유효한 것이라고 볼 수 없다(대법원 2000. 4. 7. 선고 99다66212 판결, 2002. 3. 15. 선고 2001다80204 판결)."라고 하였습니다.
따라서 다세대주택의 경우 대항력을 취득하기 위해서는 주민등록상 그 주택의 지번 및 동·호수까지 기재하여야 하는데, 귀하는 동·호수를 기재하지 않았으므로 대항요건으로서 주민등록을 갖추었다고 볼 수 없어 乙에 대하여 임차권을 주장할 수 없을 것으로 보입니다.

문15) 저는 甲소유 연립주택을 전세보증금 4,000만원에 임차하여 입주와 주민등록을 마쳤으나, 주민등록전입신고시 현관문에 표시된 대로 1층 202호라고 호수를 기재하였습니다. 그런데 이것은 지하층을 고려하여 202호로 해두었던 것이고, 연립주택의 등기부상은 1층 102호로 등기되어 있었습니다. 이 경우 저는 주택임대차보호법상의 대항력을 취득함에 문제가 없는지요?

답) 주택임대차보호법 제3조 제1항에서 "임대차는 등기가 없는 경우에도 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 그 익일(다음날)부터 제3자에 대하여 효력이 생긴다. 이 경우 전입신고를 한 때에 주민등록이 된 것으로 본다."라고 규정하였습니다.
이 경우 대항력의 요건으로 규정하고 있는 주민등록은 거래안전을 위하여 임차권의 존재를 제3자가 명백히 인식할 수 있는 공시방법으로 마련된 것이라고 볼 것이므로, 주민등록이 어떤 임대차를 공시하는 효력이 있는가의 여부는 일반사회통념상 그 주민등록으로 당해 임대차건물에 임차인이 주소 또는 거소를 가진 자로 등록되어 있는지를 인식할 수 있는가의 여부에 따라 인정될 것입니다(대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다10940 판결, 2002. 10. 11. 선고 2002다20957 판결, 2000. 4. 7. 선고 99다66212 판결, 1999. 5. 25. 선고 99다8322 판결).
이와 관련된 판례를 보면 "신축중인 연립주택 중 1층 소재 주택의 임차인이 주민등록이전시 잘못된 현관문의 표시대로 1층 201호라고 전입신고를 마쳤는데, 준공 후 그 주택이 공부상 1층 101호로 등재된 경우, 주택임대차보호법상의 대항력이 없다."라고 하였습니다(대법원 1995. 8. 11. 선고 95다177 판결).
따라서 귀하의 주민등록은 그 임차주택에 관한 임대차의 유효한 공시방법을 갖추었다고 볼 수 없으므로, 귀하는 주택임대차보호법상의 대항력을 취득할 수 없을 것으로 보입니다.
참고로 "임차인이 집합건축물대장의 작성과 소유권보존등기의 경료 전에 연립주택의 1층 101호를 임차하여 현관문상의 표시대로 호수를 101호로 전입신고를 하였고, 그 후 작성된 집합건축물대장상에도 호수가 101호로 기재되었으나 등기부에는 1층 101호로 등재된 경우, 임차인의 주민등록은 임대차의 공시방법으로써 유효하다."라고 본 사례는 있습니다(대법원 2002. 5. 10. 선고 2002다1796 판결).

문16) 저는 甲소유 다가구주택의 지층 1호를 임차보증금 4,000만원 계약기간 2년으로 임대차계약을 체결한 후 전입신고시 건물호수를 지층 1호로 하지 않고 이웃주민들이 부르는 연립 101호로 기재하였습니다. 그런데 위 임차주택은 제가 입주하여 주민등록전입신고를 마친 후 설정된 근저당권에 기하여 현재 담보권실행을 위한 경매절차가 진행 중에 있습니다. 위와 같이 전입신고시에 동·호수를 잘못 기재한 경우 저는 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는지요?

답) 주택임대차보호법 제3조 제1항에 의하면 "임대차는 등기가 없는 경우에도 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 그 익일(다음날)부터 제3자에 대하여 효력이 생긴다. 이 경우 전입신고를 한 때에 주민등록이 된 것으로 본다."라고 규정하고 있습니다.
이와 관련된 판례를 보면 "다가구주택은 건축법이나 주택건설촉진법상 이를 공동주택으로 볼 근거가 없어 단독주택으로 구분되며, 단독주택의 경우에 임차인이 건물의 일부나 전부를 임차하고 전입신고를 하는 경우에 지번만 기재하는 것으로 충분하고 위 건물 거주자들이 편의상 구분하여 놓은 호수까지 기재할 의무나 필요가 없으며, 임차인이 실제로 건물의 어느 부분을 임차하여 거주하고 있는지 여부의 조사는 위 건물에 담보권을 설정하려는 이해관계인의 책임하에 이루어져야 할 것이므로 임차인이 지번을 정확하게 기재하여 전입신고를 한 이상 임차인의 공시방법은 유효하고, 그 임차인이 위 건물 중 종전에 임차하고 있던 부분에서 다른 부분으로 옮기면서 그 옮긴 부분으로 다시 전입신고를 하였다고 하더라도 이를 달리 볼 것은 아니다."라고 하였습니다(대법원 1998. 1. 23. 선고 97다47828 판결, 1999. 5. 25. 선고 99다8322 판결).
그러므로 구분등기를 하지 않은 다가구용 주택의 주민등록방법은 그 주택의 지번까지 기재하면 충분합니다. 다가구주택거주자의 편의상 구분해놓은 호수까지 기재할 의무나 필요가 없고, 다가구주택 내에서 이사를 하더라도 주민등록전입신고를 다시 할 필요가 없습니다.
따라서 귀하가 임차한 주택이 다가구용 단독주택이므로 임차주택 지번의 기재로 유효한 주민등록을 마쳤다고 할 것이므로, 귀하는 주택임대차보호법상의 대항력을 갖추었다고 볼 수 있습니다.
참고로 다가구용 단독주택에 관하여 집합건물의소유및관리에관한법률에 의하여 구분건물로의 구분등기가 경료되었으나 집합건축물관리대장이 작성되지 않은 경우, 그 건물의 일부나 전부의 임차인이 전유부분의 표시 없이 지번만 기재하여 한 전입신고가 그 임대차의 유효한 공시방법인지에 관하여 판례를 보면, "원래 단독주택으로 건축허가를 받아 건축되고, 건축물관리대장에도 구분소유가 불가능한 건물로 등재된 이른바 다가구용 단독주택에 관하여 나중에 집합건물의소유및관리에관한법률에 의하여 구분건물로의 구분등기가 경료되었음에도 불구하고, 소관청이 종전에 단독주택으로 등록한 일반건축물관리대장을 그대로 둔 채 집합건축물관리대장을 작성하지 않은 경우에는, 주민등록법시행령 제9조 제3항에 따라 임차인이 위 건물의 일부나 전부를 임차하여 전입신고를 하는 경우 지번만 기재하는 것으로 충분하고, 나아가 그 전유부분의 표시까지 기재할 의무나 필요가 있다고 할 수 없으며, 임차인이 실제로 위 건물의 어느 부분을 임차하여 거주하고 있는지 여부의 조사는 단독주택의 경우와 마찬가지로 위 건물에 담보권 등을 설정하려는 이해관계인의 책임하에 이루어져야 할 것이므로, 임차인이 위 건물의 지번으로 전입신고를 한 이상 일반사회 통념상 그 주민등록으로도 위 건물에 위 임차인이 주소 또는 거소를 가진 자로 등록되어 있는지를 인식할 수 있는 경우에 해당된다 할 것이고, 따라서 임대차의 공시방법으로 유효하다."라고 하였습니다(대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다80204 판결).

문17) 저는 甲이 다가구용 단독주택으로 허가받아 건축중인 주택 중 101호를 임차보증금 3,800만원으로 약정하여 임차하면서 주소를 건축허가 당시의 주택 현황대로 지번을 기재하고(호수는 기재하지 않음) 주민등록전입신고를 마친 후 임대차계약서상에 확정일자까지 받았습니다. 그 후 甲은 위 주택의 용도를 다세대주택으로 변경하여 신고한 후 각 층·호마다 구분하여 소유권보존등기를 마쳤고, 제가 임차한 101호에 대해 乙명의의 소유권이전등기를 해주었으며, 乙은 같은 날 丙명의의 근저당권설정등기를 마쳤습니다. 저는 그 후 호수까지 기재하여 주소를 정정하는 주민등록주소정정신고를 하였는데, 이 경우 제가 丙에 대하여 대항력과 우선변제권을 주장할 수 있는지요?

답) 관련 판례를 보면, "건축중인 주택을 임차하여 주민등록을 마친 임차인의 주민등록이 그 후 소유권보존등기가 경료되고 이를 바탕으로 저당권을 취득하여 등기부상 이해관계를 가지게 된 제3자에 대한 관계에서 임대차를 공시하는 효력이 있는지의 여부는 그 제3자의 입장에서 보아 일반사회통념상 그 주민등록으로 당해 주택에 임차인이 주소 또는 거소를 가진 자로 등록되어 있다고 인식할 수 있는가의 여부에 따라 판단되어야 하고, 건축중인 주택에 대한 소유권보존등기가 경료되기 전에 그 일부를 임차하여 주민등록을 마친 임차인의 주민등록상의 주소 기재가 그 당시의 주택의 현황과 일치한다 하더라도 그 후 사정변경으로 등기부상의 주택의 표시가 달라졌다면, 주민등록상의 주소가 주민등록법시행령 제9조 제3항에 따라 건축물관리대장의 기재에 근거하여 된 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한, 달라진 주택의 표시를 전제로 등기부상 이해관계를 가지게 된 제3자로서는 당초의 주민등록에 의하여 당해 주택에 임차인이 주소 또는 거소를 가진 자로 등록되어 있다고 인식하기 어렵다 할 것이므로 그 주민등록은 그 제3자에 대한 관계에서 유효한 임대차의 공시방법이 될 수 없다."라고 하였습니다(대법원 1999. 9. 3. 선고 99다15597 판결).
그러나 또 다른 판례를 보면, "원래 단독주택으로 건축허가를 받아 건축되고, 건축물관리대장에도 구분소유가 불가능한 건물로 등재된 이른바 다가구용 단독주택에 관하여 나중에 집합건물의소유및관리에관한법률에 의하여 구분건물(다세대주택)로의 구분등기가 경료되었음에도 불구하고, 소관청이 종전에 단독주택으로 등록한 일반건축물관리대장을 그대로 둔 채 집합건축물관리대장을 작성하지 않은 경우에는, 주민등록법시행령 제9조 제3항에 따라 임차인이 위 건물의 일부나 전부를 임차하여 전입신고를 하는 경우 지번만 기재하는 것으로 충분하고, 나아가 그 전유부분의 표시까지 기재할 의무나 필요가 있다고 할 수 없으며, 임차인이 실제로 위 건물의 어느 부분을 임차하여 거주하고 있는지 여부의 조사는 단독주택의 경우와 마찬가지로 위 건물에 담보권 등을 설정하려는 이해관계인의 책임하에 이루어져야 할 것이므로, 임차인이 위 건물의 지번으로 전입신고를 한 이상 일반사회통념상 그 주민등록으로 위 건물에 위 임차인이 주소 또는 거소를 가진 자로 등록되어 있는지를 인식할 수 있는 경우에 해당된다 할 것이고, 따라서 임대차의 공시방법으로 유효하다."라고 하였습니다(대법원 1999. 5. 25. 선고 99다8322 판결, 2002. 3. 15. 선고 2001다80204 판결).
주민등록법시행령 제9조 제3항에 의하면 "주민등록관계서류의 주소는 특별시·광역시·도, 시·군·자치구, 읍·면·동, 리, 지번의 순으로 표기한다. .......공동주택의 경우에는 지번 다음에 건축물관리대장 등에 의한 공동주택의 명칭과 동·호수를 표기한다."라고 규정하고 있는데, 위 판례의 취지는 주민등록의 기재가 집합건축물대장이 제대로 작성되지 아니한 채 기존 일반건축물관리대장에 합치되는 경우에는 단독주택이 다세대주택으로 변경되더라도 대항력과 우선변제권이 소멸되지 않는다는 입장인 것 같습니다.
따라서 귀하가 최초 주민등록전입신고를 할 당시 위 임차건물이 건축물관리대장에 단독주택으로 등재되어 있었다면 대항력도 있고, 丙보다 우선배당을 받을 수 있지만, 그렇지 아니할 경우에는 비록 귀하의 최초 전입신고가 丙의 근저당권설정일보다 앞선다고 하더라도 '101호'를 기재한 정정된 전입신고가 위 근저당권설정일보다 후순위이기 때문에 귀하는 배당절차에서 丙보다 우선변제 받을 수는 없을 것으로 보입니다.

문18) 저는 다가구용 단독주택의 방 2칸을 임차보증금 5,000만원에 임차하여 입주하고 주민등록전입신고 및 확정일자를 갖추고 거주하던 중 최근 법원으로부터 위 주택이 후순위 근저당권자에 의해 경매신청 되었음을 이유로 권리신고 겸 배당요구신청을 하라는 내용의 통지서를 받았습니다. 위 주택에 대한 등기부등본을 열람해보니 위 임차주택이 같은 번지 2호, 3호의 2필지의 대지상에 축조되어 있었고, 저의 주민등록등본에는 같은 번지 2호로만 전입신고가 되어 있었습니다. 이 경우 제가 주택임대차보호법상의 대항력을 취득할 수 있는지요?

답) 주택임대차보호법 제3조 제1항에서 주택의 인도와 더불어 대항력의 요건으로 규정하고 있는 주민등록은 거래의 안전을 위하여 임대차의 존재를 제3자가 명백히 인식할 수 있게 하는 공시방법으로 마련된 것이라고 볼 것이므로, 주민등록이 어떤 임대차를 공시하는 효력이 있는가의 여부는 일반사회통념상 그 주민등록으로 당해 임대차건물에 임차인이 주소 또는 거소를 가진 자로 등록되어 있는지를 인식할 수 있는가의 여부에 따라 결정된다고 할 것입니다(대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다10940 판결, 2002. 10. 11. 선고 2002다20957 판결, 2000. 4. 7. 선고 99다66212 판결).
그리고 다가구용 단독주택의 경우 건축법이나 주택건설촉진법상 이를 공동주택으로 볼 근거가 없어 단독주택으로 보아야 하는 이상 주민등록법시행령 제9조 제3항에 따라 임차인이 위 건물의 일부나 전부를 임차하여 전입신고를 하는 경우 지번만 기재하는 것으로 충분하고, 나아가 위 건물거주자의 편의상 구분하여 놓은 호수까지 기재할 의무나 필요가 없습니다(대법원 1998. 1. 23. 선고 97다47828 판결).
한편, 귀하의 경우와 같이 두 필지의 토지 위에 주택이 건축된 경우에 건축법에 의하면 이를 하나의 대지로 보게 되어 있고, 그에 따라 행정관청에는 주민등록표에 1필지의 지번만을 기재하고 있으므로 하나의 지번만 기재하여도 충분하다 할 것입니다.
따라서 귀하의 경우 위 대지 중 하나의 지번을 주민등록표에 기재하였으므로 주택임대차보호법상의 대항력 및 확정일자에 의한 우선변제권을 취득하였다고 할 것입니다.

문19) 저는 주택을 임차하여 가족과 함께 입주한 후 거주하고 있던 중 처와 자녀들의 주민등록은 그대로 두고 저의 주민등록만 사정상 다른 곳으로 일시 퇴거하였다가 같은 해에 다시 위 임차주택의 주소지로 전입신고를 하였습니다. 그런데 제가 다른 주소지로 퇴거한 사이에 위 임차주택이 경매되어 소유자가 바뀌는 경우 대항력이 있는지요?

답) 주택임대차보호법상의 대항력을 갖추는 시기는 임차인이 임차한 주택에 입주를 하고 주민등록을 마친 다음날부터입니다(주택임대차보호법 제3조 제1항).
그리고 주민등록이라는 대항요건에 관하여 판례는 "주택임대차보호법 제3조 제1항에서 규정하고 있는 주민등록이라는 대항요건은 임차인 본인뿐만 아니라 그 배우자나 자녀 등 가족의 주민등록을 포함하므로 주택임차인이 그 가족과 함께 그 주택에 대한 점유를 계속하고 있으면서 그 가족의 주민등록을 그대로 둔 채 임차인만 주민등록을 일시 다른 곳으로 옮긴 경우라면, 전체적으로나 종국적으로 주민등록의 이탈이라고 볼 수 없는 만큼, 임대차의 제3자에 대한 대항력을 상실하지 아니한다."라고 하였습니다(대법원 1996. 1. 26. 선고 95다30338 판결).
다만, 판례는 "주택의 임차인이 그 주택의 소재지로 전입신고를 마치고 그 주택에 입주함으로써 일단 임차권의 대항력을 취득한 후 어떤 이유에서든지 그 가족과 함께 일시적이나마 다른 곳으로 주민등록을 이전하였다면 이는 전체적으로나 종국적으로 주민등록의 이탈이라고 볼 수 있으므로 그 대항력은 그 전출 당시 이미 대항요건의 상실로 소멸되는 것이고, 그 후 그 임차인이 얼마 있지 않아 다시 원래의 주소지로 주민등록을 재전입하였다 하더라도 이로써 소멸되었던 대항력이 당초에 소급하여 회복되는 것이 아니라 그 재전입한 때부터 그와는 동일성이 없는 새로운 대항력이 재차 발생하는 것이다."라고 하였습니다(대법원 1998. 1. 23. 선고 97다43468 판결)
그러므로 귀하가 임차한 주택에 실제로 입주를 하였고, 주민등록까지 마친 경우에는 가족의 주민등록을 그대로 둔 채 임차인인 귀하만 주민등록을 일시 다른 곳으로 옮겼다 하더라도 대항요건으로서의 주민등록의 이탈이라고 볼 수 없으므로 처음 주민등록을 마친 다음날 대항력을 취득한다고 할 것입니다. 따라서 귀하는 위 임차주택을 경매절차에서 매수한 사람에 대하여도 여전히 대항력을 주장할 수 있다 하겠습니다.

문20) 저는 1년 전 甲소유의 주택에 관하여 전세보증금 3,500만원에 전세기간 2년으로 하는 임대차계약을 체결하고 입주한 후 가족들과 함께 그 주택의 소재지로 주민등록전입신고를 마쳤습니다. 그 후 저는 자녀의 교육문제로 저를 포함한 가족전체의 주민등록을 학교부근 친지의 집으로 이전하였다가 그로부터 3개월 후 다시 위 주택의 주소지로 전입신고를 한 적이 있었습니다. 그런데 최근 법원으로부터 느닷없이 위 주택에 대한 경매통지서가 송달되었기에 저는 위 임차주택의 부동산등기부등본을 확인해 보았더니 제가 일시 주민등록을 옮겼던 사이에 甲의 채권자 乙이 근저당을 설정한 사실을 알게 되었습니다. 그 후 위 주택이 丙에게 경매절차에서 매각되었고, 丙은 저에게 위 임차주택의 명도를 청구하고 있습니다. 이 경우 저는 丙에게 계약기간까지의 거주와 전세보증금반환을 주장할 수 있는지요?

답) 귀하의 질문은 주택임차인이 임차권의 대항력을 취득한 후 일시 가족전체의 주민등록을 변경하였다가 다시 동일주소지로 전입하였을 때 이미 취득하였던 대항력이 계속 유지되는가의 문제입니다.
이에 관련된 판례를 보면, "주택임대차보호법이 제3조 제1항에서 주택임차인에게 주택의 인도와 주민등록을 요건으로 명시하여 등기된 물권에 버금가는 강력한 대항력을 부여하고 있는 취지에 비추어 볼 때 달리 공시방법이 없는 주택임대차에 있어서 주택의 인도 및 주민등록이라는 대항요건은 그 대항력 취득시에만 구비하면 족한 것이 아니고, 그 대항력을 유지하기 위하여서도 계속 존속하고 있어야 한다고 하면서, 주택의 임차인이 그 주택의 소재지로 전입신고를 마치고 그 주택에 입주함으로써 일단 임차권의 대항력을 취득한 후 어떤 이유에서든지 그 가족과 함께 일시적이나마 다른 곳으로 주민등록을 이전하였다면 이는 전체적으로나 종국적으로 주민등록의 이탈이라고 볼 수 있으므로, 그 대항력은 그 전출당시 이미 대항요건의 상실로 소멸되는 것이고, 그 후 그 임차인이 얼마 있지 않아 다시 원래의 주소지로 주민등록을 재전입하였다 하더라도 이로써 소멸되었던 대항력이 당초에 소급하여 회복되는 것이 아니라 그 재전입 한 때부터 그와는 동일성이 없는 새로운 대항력이 재차 발생하는 것이다."라고 하였습니다(대법원 1998. 1. 23. 선고 97다43468 판결, 2002. 10. 11. 선고 2002다20957 판결).
그러므로 귀하가 주민등록을 일시 이전하였다가 종전의 주소지로 재전입하였다고 해서 처음에 취득한 대항력이 유지되는 것이 아니라 재전입한 때에 새로운 대항력을 취득한 것입니다. 따라서 귀하가 새로이 취득한 주택임차권의 대항력은 근저당권보다 뒤에 취득한 것이므로 경락인인 丙에게 대항력을 주장할 수 없다고 하겠습니다.
참고로 주민등록전출 후 재전입한 경우 확정일자를 다시 받아야 재전입 이후에 설정된 근저당권자에게 우선할 수 있는지에 관하여 판례는 "주택의 임차인이 그 주택의 소재지로 전입신고를 마치고 입주함으로써 임차권의 대항력을 취득한 후 일시적이나마 다른 곳으로 주민등록을 이전하였다면 그 전출 당시 대항요건을 상실함으로써 대항력은 소멸하고, 그 후 임차인이 다시 그 주택의 소재지로 주민등록을 이전하였다면 대항력은 당초에 소급하여 회복되는 것이 아니라 재전입한 때로부터 새로운 대항력이 다시 발생하며, 이 경우 전출 이전에 이미 임대차계약서상에 확정일자를 갖추었고 임대차계약도 재전입 전후를 통하여 그 동일성을 유지한다면, 임차인은 재전입시 임대차계약서상에 다시 확정일자를 받을 필요 없이 재전입 이후에 그 주택에 관하여 담보물권을 취득한 자보다 우선하여 보증금을 변제받을 수 있다."라고 하였습니다(대법원 1998. 12. 11. 선고 98다34584 판결).

문21) 저는 10년 전 7월 1일 주택을 구입하여 소유권이전등기를 경료하였고, 같은 해 8월 1일 주민등록전입신고를 하였는데, 2년 전 위 주택을 甲에게 매도하되 이를 다시 임차하여 매매잔금 지급기일인 같은 해 10월 1일부터는 임차인 자격으로 변경하기로 약정하고 현재까지 거주하고 있습니다. 그런데 甲이 매매잔금지급기일을 지키지 못하였으므로 저는 甲과 합의하여 위 주택을 담보로 한 은행대출금으로 잔금을 받기로 하면서 같은 해 12월 1일 甲을 채무자로 하여 위 주택에 근저당권을 설정하였고, 다음 해 1월 3일 甲명의로 소유권이전등기가 경료되었습니다. 그러나 은행이 위 근저당권을 실행하여 경매개시 되었고 위 주택은 乙에게 매각되었습니다. 이 경우 저는 경매절차의 매수인 乙의 명도요구에 주택임차인으로서 대항할 수 있는지요?

답) 주택임대차보호법 제3조 제1항에 의하면 "임대차는 그 등기가 없는 경우에도 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 그 익일(다음날)부터 제3자에 대하여 효력이 생긴다. 이 경우 전입신고를 한 때에 주민등록이 된 것으로 본다."라고 규정하고 있습니다.
그러므로 위 사안에서 주택의 인도와 주민등록전입신고를 마친 귀하는 일응 대항요건을 갖춘 것으로 보여질 수 있으나, 이는 임차인의 지위에서 위와 같은 대항요건을 구비하여야 하는 것을 의미합니다. 즉, 위 사안의 경우 잔금지급기일과 소유권이전등기가 경료된 시점이 일치하지 않는바, 이러한 경우에 소유자에서 임차인으로 지위가 변동된 시점을 언제로 볼 것인지 문제됩니다.
위 사안과 관련된 판례는 "주택임대차보호법 제3조 제1항에서 주택의 인도와 더불어 대항력의 요건으로 규정하고 있는 주민등록은 거래의 안전을 위하여 임차권의 존재를 제3자가 명백히 인식할 수 있게 하는 공시방법으로 마련된 것으로서, 주민등록이 어떤 임대차를 공시하는 효력이 있는가의 여부는 그 주민등록으로 제3자가 임차권의 존재를 인식할 수 있는가에 따라 결정된다고 할 것이므로, 주민등록이 대항력의 요건을 충족시킬 수 있는 공시방법이 되려면 단순히 형식적으로 주민등록이 되어 있다는 것만으로는 부족하고, 주민등록에 의하여 표상(表象)되는 점유관계가 임차권을 매개로 하는 점유임을 제3자가 인식할 수 있는 정도로 되어야 한다."라고 하였으며(대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다58026 판결, 1999. 4. 23. 선고 98다32939 판결), 또한 "甲이 주택에 관하여 소유권이전등기를 경료하고 주민등록전입신고까지 마친 다음 처와 함께 거주하다가 乙에게 매도함과 동시에 그로부터 이를 다시 임차하여 계속 거주하기로 약정하고 임차인을 甲의 처로 하는 임대차계약을 체결한 후에야 乙명의의 소유권이전등기가 경료된 경우, 제3자로서는 주택에 관하여 甲으로부터 乙앞으로 소유권이전등기가 경료되기 전에는 甲의 처의 주민등록이 소유권 아닌 임차권을 매개로 하는 점유라는 것을 인식하기 어려웠다 할 것이므로, 甲의 처의 주민등록은 주택에 관하여 乙명의의 소유권이전등기가 경료되기 전에는 주택임대차의 대항력 인정의 요건이 되는 적법한 공시방법으로서의 효력이 없고 乙명의의 소유권이전등기가 경료된 날에야 비로소 甲의 처와 乙사이의 임대차를 공시하는 유효한 공시방법이 된다고 할 것이며, 주택임대차보호법 제3조 제1항에 의하여 유효한 공시방법을 갖춘 다음날인 乙명의의 소유권이전등기일 익일부터 임차인으로서 대항력을 갖는다."라고 하였습니다(대법원 1999. 4. 23. 선고 98다32939 판결, 2000. 2. 11. 선고 99다59306 판결, 2001. 12. 14. 선고 2001다61500 판결).
위와 같은 주민등록을 대항력의 요건으로 규정한 취지에 비추어 제3자로서는 甲앞으로 소유권이 경료되기 이전까지는 귀하의 주민등록이 소유권 아닌 임차권을 매개로 하는 점유라는 것을 인식하기 어려웠다 할 것이므로, 귀하의 주민등록은 甲앞으로 소유권이전등기가 경료되기 이전에는 주택임대차의 대항력 인정의 요건이 되는 적법한 공시방법으로서의 효력이 없고, 甲앞으로 소유권이전등기가 경료된 다음날부터 비로소 귀하와 甲 사이의 임대차를 표상(表象)하는 유효한 공시방법이 된다고 할 것입니다.
따라서 귀하는 경매절차의 매수인 乙의 명도요구를 거절할 수 없을 것으로 생각됩니다.

문22) 저는 甲회사소유 임대아파트를 임차한 乙로부터 위 아파트를 보증금 5,000만원에 전차하여 입주와 주민등록전입신고를 마치고 거주하던 중, 乙이 甲회사로부터 위 아파트를 분양받아 소유권이전등기를 마치면서 같은 날 丙에게 근저당권을 설정해주었습니다. 그런데 최근 丙이 그 근저당권에 기하여 경매를 신청하였고, 저는 확정일자를 받지 않았으며 소액임차인도 아닌데, 이러한 경우 제가 위 아파트의 경매절차 매수인에게 대항할 수 있는지요?

답) 사안의 경우 귀하는 주택임대차보호법 제3조 제1항 소정의 대항요건인 입주와 주민등록전입신고는 근저당권이 설정되기 이전에 마쳤으나, 그 당시에 위 아파트의 소유자는 甲이었고 乙은 임차인이었으며, 귀하도 전차인(轉借人)에 불과하였으므로 그 후 乙이 소유자가 된 날짜와 丙의 근저당권설정일자가 같은 날이므로 귀하의 입주와 주민등록이 언제부터 제3자에 대한 공시방법으로서 효력이 있는지에 따라서 귀하의 대항력인정 여부가 결정될 것으로 보입니다.
이에 관련된 판례를 보면, "주택임대차보호법 제3조 제1항에서 주택의 인도와 더불어 대항력의 요건으로 규정하고 있는 주민등록은 거래의 안전을 위하여 임차권의 존재를 제3자가 명백히 인식할 수 있게 하는 공시방법으로 마련된 것으로서, 주민등록이 어떤 임대차를 공시하는 효력이 있는가의 여부는 그 주민등록으로 제3자가 임차권의 존재를 인식할 수 있는가에 따라 결정된다고 할 것이므로, 주민등록이 대항력의 요건을 충족시킬 수 있는 공시방법이 되려면 단순히 형식적으로 주민등록이 되어 있다는 것만으로는 부족하고, 주민등록에 의하여 표상(表象)되는 점유관계가 임차권을 매개로 하는 점유임을 제3자가 인식할 수 있는 정도는 되어야 한다."라고 하였으며(대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다38361, 38378 판결, 2000. 2. 11. 선고 99다59306 판결), "甲이 丙회사소유 임대아파트의 임차인인 乙로부터 아파트를 임차하여 전입신고를 마치고 거주하던 중, 乙이 丙회사로부터 그 아파트를 분양받아 자기 명의로 소유권이전등기를 경료한 후 근저당권을 설정한 사안에서, 비록 임대인인 乙이 甲과 위 임대차계약을 체결한 이후에, 그리고 甲이 위 전입신고를 한 이후에 위 아파트에 대한 소유권을 취득하였다고 하더라도, 주민등록상 전입신고를 한 날로부터 소유자 아닌 甲이 거주하는 것으로 나타나 있어서 제3자들이 보기에 甲의 주민등록이 소유권 아닌 임차권을 매개로 하는 점유라는 것을 인식할 수 있었으므로, 위 주민등록은 甲이 전입신고를 마친 날로부터 임대차를 공시하는 기능을 수행하고 있었다고 할 것이고, 따라서 甲은 乙명의의 소유권이전등기가 경료되는 즉시 임차권의 대항력을 취득하였다."라고 하였습니다(대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다58026 등 판결).
따라서 귀하의 경우에도 乙의 소유권이전등기와 동시에 대항력을 취득하여 그 이후에 설정된 근저당권에 앞서서 대항력을 취득한 것이므로 위 아파트의 경매절차 매수인에게 대항력을 주장할 수 있다고 할 것입니다.

문23) 저는 甲소유 주택을 임차하여 입주와 주민등록전입신고를 마친 후, 임차주택이 소재한 대지가 분할되면서 지번이 변경되어 두 차례에 걸쳐 계약을 갱신하면서 갱신된 임대차계약서에는 새로운 지번을 표시하였으나 주민등록상 주소는 위 주택에 대한 경매개시결정 기입등기가 경료된 후에야 변경하였습니다. 그런데 저의 종전주소에는 다른 건물이 존재하고 있었으며, 위 경매는 저의 최초의 주민등록전입신고 후에 위 주택에 설정된 근저당권에 기한 경매였습니다. 이러한 경우 제가 주택임대차보호법상의 보호를 받을 수 있는지요?

답) 주택임대차보호법 제3조 제1항에 의하면 "임대차는 그 등기가 없는 경우에도 임차인이 주택의 인도(입주)와 주민등록을 마친 때에는 그 다음날부터 제3자에 대하여 효력이 생긴다. 이 경우 전입신고를 한 때에 주민등록이 된 것으로 본다."라고 규정하고 있고, 같은 법 제3조의2 제2항에 의하면 "제3조 제1항의 대항요건과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 임차인은 민사집행법에 의한 경매 또는 국세징수법에 의한 공매시 임차주택(대지를 포함한다)의 환가대금에서 후순위권리자 기타 채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있다."라고 규정하고 있습니다.
그런데 주택임대차보호법 제3조 제1항 소정의 대항요건으로서의 주민등록의 유효여부에 관한 판단기준에 관한 판례를 보면, "주택임대차보호법 제3조 제1항에서 주택의 인도와 더불어 대항력의 요건으로 규정하고 있는 주민등록은 거래의 안전을 위하여 임대차의 존재를 제3자가 명백히 인식할 수 있게 하는 공시방법으로 마련된 것이라고 볼 것이므로, 주민등록이 어떤 임대차를 공시하는 효력이 있는가의 여부는 일반 사회통념상 그 주민등록으로 당해 임대차건물에 임차인이 주소 또는 거소를 가진 자로 등록되어 있는지를 인식할 수 있는가의 여부에 따라 결정된다."라고 하였으며, 위 사안과 유사한 경우에 관하여 "주택을 임차하여 적법한 전입신고를 마친 후에 그 대지가 분할됨으로써 주택의 지번이 변경되자 갱신된 임대차계약서에는 새로운 지번을 표시하였으나 주민등록상 주소는 주택에 대한 경매개시결정 기입등기가 경료된 후에야 변경한 경우, 임차인은 주택에 대한 유효한 공시방법인 주민등록을 갖추었다고 볼 수 없어 경락인에게 대항할 수 없다."라고 하였습니다(대법원 2000. 4. 21. 선고 2000다1549 등 판결).
따라서 위 사안에 있어서 귀하는 대지의 분할로 지번이 변경되기 전 변경전의 지번을 주소로 전입신고를 하였지만, 대지의 분할로 지번이 변경된 후 두 차례에 걸쳐 계약을 갱신하면서도 주민등록은 종전 주민등록을 그대로 유지하고 있었으므로, 변경전의 지번을 주소로 한 주민등록은 위 주택에 대한 임대차에 대한 유효한 공시방법으로서의 효력이 인정되지 않고, 귀하의 주택임차권도 위 근저당권에 대한 우선변제권이 인정될 수 없으며, 경매절차의 매수인에 대한 대항력도 인정되지 않을 것으로 보입니다.

문24) 甲은 乙로부터 주택을 임차하여 입주하고 주민등록전입신고를 필한 후 확정일자까지 받아두고 거주하던 중 위 주택이 경매개시 되었습니다. 그런데 위 주택의 부지는 같은 담장 내에 3필지의 토지가 있고 그 중 1필지상에만 주택이 건축되어 있었는데, 甲이 주민등록전입신고를 한 지번은 공교롭게도 위 3필지의 토지 중 건물이 없는 토지의 지번이었는바, 이 경우 甲이 주택임대차보호법에 의한 보호를 받을 수 있는지요?

답) 주택임대차의 대항력에 관하여 주택임대차보호법 제3조 제1항에서는 "임대차는 그 등기가 없는 경우에도 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 그 다음날부터 제3자에 대하여 효력이 생긴다. 이 경우 전입신고를 한 때에 주민등록이 된 것으로 본다."라고 규정하고 있으며, 주택임차보증금의 확정일자에 의한 우선변제권에 관하여 주택임대차보호법 제3조의2에서는 "제3조 제1항의 대항요건과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 임차인은 민사집행법에 의한 경매 또는 국세징수법에 의한 공매시 임차주택(대지를 포함한다.)의 환가대금에서 후순위권리자 기타 채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있다."라고 규정하고 있고, 소액보증금 최우선변제에 관하여 주택임대차보호법 제8조 제1항에서는 "임차인은 보증금 중 일정액을 다른 담보물권자보다 우선하여 변제받을 권리가 있다. 이 경우 임차인은 주택에 대한 경매신청의 등기 전에 제3조 제1항의 요건을 갖추어야 한다."라고 규정하고 있습니다.
그러므로 주택의 인도(입주)와 주민등록의 전입은 주택임대차보호법상의 모든 보호에 있어서 필수적입니다.
그런데 주택임대차보호법상 임대차의 대항요건인 주민등록의 유효여부에 대한 판단기준에 관하여 판례를 보면, "주택임대차보호법 제3조 제1항에서 주택의 인도와 더불어 임대차의 대항력 발생요건으로 규정하고 있는 주민등록은 거래의 안전을 위하여 임대차의 존재를 제3자가 명백히 인식할 수 있게 하는 공시방법으로 마련된 것이라고 볼 것이므로, 주민등록이 어떤 임대차를 공시하는 효력이 있는가의 여부는 일반사회의 통념상 그 주민등록으로써 임차인이 당해 임대차건물에 주소 또는 거소를 가진 자로 등록되어 있음을 인식할 수 있는지의 여부에 따라 결정된다."라고 하면서 "임차주택의 부지를 비롯한 세 필의 토지가 같은 담장 안에 있고 그 지상에 임차주택 이외에는 다른 건물이 건립되어 있지 않다 하더라도 임차인이 임차주택의 부지가 아닌 인접한 다른 토지의 지번으로 주민등록을 마쳤다면 유효한 공시방법으로 볼 수 없다."라고 하였습니다(대법원 2001. 4. 24. 선고 2000다44799 판결).
따라서 위 사안에서 甲은 비록 같은 담장 내에 있는 토지의 지번이지만 건물이 없는 토지의 지번으로 주민등록이 전입되어 있었으므로, 주택임대차보호법에 의한 보호를 받을 수 없을 것으로 보입니다.

문25) 甲은 乙로부터 주택을 임차하여 입주 후 주민등록전입신고를 필하고 확정일자도 받아두었습니다. 그런데 위 주택에 경매가 개시된 후 알고 보니 위 주택의 실제 지번은 '산 ○○번지'인데, 甲의 주민등록은 '산'자가 누락된 ○○번지로 전입신고가 되어 있습니다. 이 경우 甲의 주민등록이 주택임대차보호법상 대항요건으로서 유효한지요?

답) 주택임대차보호법 제3조 제1항 소정의 대항요건으로서의 주민등록의 유효여부에 관한 판단기준에 관하여 판례를 보면, "주택임대차보호법 제3조 제1항에서 주택의 인도와 더불어 대항력의 요건으로 규정하고 있는 주민등록은 거래의 안전을 위하여 임차권의 존재를 제3자가 명백히 인식할 수 있게 하는 공시방법으로 마련된 것이라고 볼 것이므로, 주민등록이 어떤 임대차를 공시하는 효력이 있는가의 여부는 일반 사회통념상 그 주민등록으로 당해 임대차 건물에 임차인이 주소 또는 거소를 가진 자로 등록되어 있는지를 인식할 수 있는가의 여부에 따라 결정된다."라고 하면서(대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다10940 판결), 실제 지번('산 53의6')과 등기부상 지번('산 53')이 다른 경우 "실제 지번인 '산 53의6'이나 등기부상 지번인 '산 53'과 일치하지 아니한 '53의 6'에 등재된 주민등록이 주택임대차보호법 제3조 제1항 소정의 대항요건으로서 유효하지 않다."라고 하였습니다(대법원 2000. 6. 9. 선고 2000다8069 판결).
따라서 위 사안에서 甲의 주민등록이 실제 지번에서 '산'자가 누락된 경우 일반 사회통념상 그 주민등록으로 위 주택에 甲이 주소 또는 거소를 가진 자로 등록되어 있는지를 인식할 수 없다고 보아 주택임대차보호법상 대항요건을 갖추지 못하였다고 볼 수 있을 것입니다.
참고로 판례는 "등기부상 동·호수 표시인 '디동 103호'와 불일치한 '라동 103'호로 된 주민등록은 그로써 당해 임대차건물에 임차인들이 주소 또는 거소를 가진 자로 등록되어 있는지를 인식할 수 있다고 보여지지 아니한다고 하여, 위 주민등록이 임대차의 공시방법으로서 유효하다고 할 수 없다."라고도 하였습니다(대법원 1999. 4. 13. 선고 99다4207 판결)

문26) 저는 甲소유주택을 전세보증금 3,000만원에 계약기간 2년으로 임차하여 입주와 주민등록을 마쳤는데, 그 후 甲은 위 주택을 乙에게 양도하면서 소유권이전등기를 하였습니다. 그런데, 저는 분양받은 아파트의 입주문제로 주민등록을 이전하고자 하는바, 이 경우 주민등록을 이전하여도 乙에 대한 대항력에는 영향이 없는지요?

답) 주택임대차보호법 제3조 제1항에서 "임대차는 그 등기가 없는 경우에도 임차인이 주택의 인도(입주)와 주민등록을 마친 때에는 그 다음날부터 제3자에 대하여 효력이 생긴다. 이 경우 전입신고를 한 때에 주민등록이 된 것으로 본다."라고 규정하고 있으며, 주택임대차보호법 제3조 제2항에서는 "임차주택의 양수인(기타 임대할 권리를 승계한 자를 포함한다.)은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다."라고 규정하고 있습니다.
따라서 귀하는 입주와 주민등록전입신고를 함으로써 대항력을 취득하였다고 할 것이고, 양수인 乙은 甲의 임대인으로서의 지위를 승계 하였다고 하겠습니다.
그런데 위 사안에서 귀하의 주민등록이 이전되면 이미 취득한 대항력에 영향이 있는지 문제됩니다. 이에 관하여 판례를 보면, "주택의 임차인이 제3자에 대하여 대항력을 구비한 후에 임대주택의 소유권이 양도된 경우에는 그 양수인이 임대인의 지위를 승계 하게 되므로, 임대인의 임차보증금반환채무도 양수인에게 이전되는 것이고, 이와 같이 양수인이 임차보증금반환채무를 부담하게 된 이후에 임차인이 주민등록을 다른 곳으로 옮겼다 하여 이미 발생한 임차보증금반환채무가 소멸하는 것은 아니다."라고 하였습니다(대법원 1993. 12. 7. 선고 93다36615 판결).
따라서 귀하가 주민등록을 이전하여도 乙의 임대인으로서의 지위에는 변함이 없다 할 것입니다. 그러나 귀하의 주민등록이 이전된 후 다시 위 주택을 매수한 매수인, 제3자의 근저당권이 설정되는 경우 그 근저당권자, 또는 위 주택이 경매개시 되어 매각되는 경우 그 경매절차의 매수인 등에게는 임차인으로서의 대항요건이 결여된 상태이므로 대항하지 못한다 할 것이며, 이러한 경우를 대비하여 임차인 보호를 위해 주택임대차보호법 제3조의3에서는 '임차권등기명령제도'를 마련해 두고 있습니다.

문27) 저는 甲소유의 주택을 전세보증금 4,000만원에 계약기간 1년으로 임차하여 살고 있던 중 甲은 乙에게 위 주택을 매도하려고 합니다. 甲은 위 주택 이외에도 다른 재산이 많이 있으나, 乙은 다른 재산이 거의 없고, 위 주택에는 제가 임차하기 전에 근저당권이 설정되어 있었으므로 저는 甲의 임대인으로서의 지위가 乙에게 승계되는 것을 원하지 않습니다. 따라서 위와 같은 경우 임대인으로서의 지위승계에 임차인인 저의 동의가 있어야만 유효한 것이 아닌지요?

답) 주택임대차보호법 제3조 제1항에서 "임대차는 그 등기가 없는 경우에도 임차인이 주택의 인도(입주)와 주민등록을 마친 때에는 그 익일(다음날)부터 제3자에 대하여 효력이 생긴다. 이 경우 전입신고를 한 때에 주민등록이 된 것으로 본다."라고 규정하고 있으며, 주택임대차보호법 제3조 제2항에서는 "임차주택의 양수인(기타 임대할 권리를 승계한 자를 포함한다.)은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다."라고 규정하고 있습니다. 그러므로 주택의 인도를 받고 주민등록전입신고를 마쳤을 경우, 임차주택이 일반적인 양도의 경우에는 그 양수인이 임대인으로서의 지위를 승계한 것으로 보게 되지만, 임차주택이 경매절차에서 매각될 경우에는 소멸된 선순위 저당권보다 뒤에 등기되었거나 대항력을 갖춘 임차권은 함께 소멸하는 것이고, 따라서 그 경매절차의 매수인은 주택임대차보호법 제3조에서 말하는 임차주택의 양수인 중에 포함된다고 할 수 없을 것이므로 임차인은 매수인에 대하여 그 임차권의 효력을 주장할 수 없게 됩니다(대법원 2000. 2. 11. 선고 99다59306 판결).
여기서 주택의 임차인이 그 일반 양수인에 대하여는 주택임대차보호법 소정의 대항력을 가진다 하더라도, 선순위의 저당권이 있는 등으로 경매절차의 매수인 등 제3자에게 완전한 대항력이 없는 경우에는 언제든지 권리를 상실할 가능성이 있으므로, 임차인의 동의가 없는 한 임대차계약이 승계될 수 없지 않는가 하는 점이 문제될 수 있습니다.
그런데 위 사안과 관련하여 판례를 보면 "주택임대차보호법 제3조 제1항 및 제2항에 의하면, 임차인이 주택의 양수인에 대하여 대항력이 있는 임차인인 이상, 양수인에게 임대인으로서의 지위가 당연히 승계된다 할 것이고, 그 주택에 대하여 임차인에 우선하는 다른 권리자가 있다고 하여 양수인의 임대인으로서의 지위의 승계에 임차인의 동의가 필요한 것은 아니다."라고 하였습니다(대법원 1996. 2. 27. 선고 95다35616 판결, 1996. 11. 22. 선고 96다38216 판결).
따라서 귀하의 경우에도 위 주택의 소유권 및 귀하에 대한 임대인의 지위가 甲에게서 乙에게로 승계되는 경우 귀하의 동의는 필요하지 않다 할 것입니다.

문28) 저는 선순위 근저당권이 설정된 甲소유 주택을 임차보증금 3,000만원에 2년 기간으로 임차하여 주민등록전입신고와 확정일자를 받았습니다. 저는 임차주택에 대한 선순위 근저당권이 있더라도 甲의 다른 재산이 많아 걱정하지 않았는데, 최근 甲은 위 주택을 재력이 없는 乙에게 매도하였습니다. 만일 위 주택이 경매된다면 저의 순위로는 배당 받기 어려운 상태입니다. 이 경우 저는 양도인 甲에게 임차보증금반환청구를 할 수 없는지요?

답) 주택임대차는 그 등기가 없는 경우에도 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 그 다음날부터 제3자에 대하여 효력이 생기며, 임차주택의 양수인은 임대인의 지위를 승계한 것으로 보게 됩니다(주택임대차보호법 제3조 제1항, 제2항).
그런데 임차주택이 양도되었을 경우 임차인이 계약기간만료 등으로 임차보증금을 반환받으려 할 때 양수인에게만 청구하여야 하는지(면책적 채무인수), 아니면 양도인(임대인)·양수인 모두에게 청구할 수 있는지(중첩적 채무인수)가 문제됩니다.
이에 관하여 판례는 "주택의 임차인이 제3자에 대한 대항력을 갖춘 후 임차주택의 소유권이 양도되어 그 양수인이 임대인의 지위를 승계 하는 경우에는, 임차보증금의 반환채무도 부동산의 소유권과 결합하여 일체로서 이전하는 것이므로, 양도인의 임대인으로서의 지위나 보증금반환채무는 소멸한다."라고 하였습니다(대법원 1996. 2. 27. 선고 95다35616 판결). 다만, 판례는 "임차인의 보호를 위한 임대차보호법의 입법 취지에 비추어 임차인이 임대인의 지위승계를 원하지 않는 경우에는 임차인이 임차주택의 양도사실을 안 때로부터 상당한 기간 내에 이의를 제기함으로써 승계되는 임대차관계의 구속으로부터 벗어날 수 있다고 봄이 상당하고, 그와 같은 경우에는 양도인의 임차인에 대한 보증금 반환채무는 소멸하지 않는다."라고 하였습니다(대법원 2002. 9. 4. 선고 2001다64615).
따라서 귀하가 임차주택의 양도사실을 최근에 알았다면 상당한 기간 내에 이의를 제기함으로써 전소유자인 양도인 甲에게 임차보증금의 반환을 청구할 수 있을 것으로 보입니다.

문29) 甲은 乙회사가 신축한 임대아파트 중 1세대를 임차하여 임차주택의 인도와 전입신고를 마침으로써 주택임대차보호법 제3조 제1항 소정의 대항요건을 갖추었습니다. 그런데 乙회사는 그 뒤 담보목적으로 대한주택보증주식회사의 전신인 주택사업공제조합에게 위 아파트를 신탁법에 따라 신탁하여 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤습니다. 그리고 乙회사는 재정이 악화되었으므로 임대기간이 만료되었을 때 임차보증금을 반환할 능력이 없을 것으로 보이는바, 이 경우 甲이 대한주택보증주식회사에게 임차보증금반환청구를 할 수 있는지요?

답) 주택임대차보호법 제3조 제1항에서는 "임대차는 그 등기가 없는 경우에도 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 그 익일부터 제3자에 대하여 효력이 생긴다. 이 경우 전입신고를 한 때에 주민등록이 된 것으로 본다."라고 규정하고 있으며, 주택임대차보호법 제3조 제2항에서는 "임차주택의 양수인(기타 임대할 권리를 승계한 자를 포함)은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다."라고 규정하고 있으며, 이 규정에 의하여 임대인의 지위를 승계한 것으로 보게 되는 임차주택의 양수인이 되려면 주택을 임대할 권리나 이를 수반하는 권리를 종국적·확정적으로 이전받게 되는 경우라야 합니다.
그리고 신탁법상의 신탁은 위탁자가 수탁자에게 특정의 재산권을 이전하거나 기타의 처분을 하여 수탁자로 하여금 신탁목적을 위하여 그 재산권을 관리·처분하게 하는 것이므로(신탁법 제1조 제2항), 부동산의 신탁에 있어서 수탁자 앞으로 소유권이전등기를 마치게 되면 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전히 이전되고, 위탁자와의 내부관계에 있어서 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것은 아니라 할 것이며, 이와 같이 신탁의 효력으로서 신탁재산의 소유권이 수탁자에게 이전되는 결과 수탁자는 대내외적으로 신탁재산에 대한 관리권을 갖는 것이고, 다만, 수탁자는 신탁의 목적범위 내에서 신탁계약에 정하여진 바에 따라 신탁재산을 관리하여야 하는 제한을 부담함에 불과합니다.
여기서 임차주택을 담보목적으로 신탁법에 따라 신탁한 경우, 수탁자가 임대인의 지위를 승계하는지 문제되는데, 판례는 "임대차의 목적이 된 주택을 담보목적으로 신탁법에 따라 신탁한 경우에도 수탁자는 주택임대차보호법 제3조 제2항에 의하여 임대인의 지위를 승계한다."라고 하여(대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다70460 판결), 대외적으로는 주택의 임대인 내지 소유자가 변동된 경우와 동일하게 취급하는 듯 합니다.
따라서 위 사안에 있어서도 수탁자인 주택사업공제조합의 권리의무를 승계한 대한주택보증주식회사가 甲과 乙회사 사이의 임대차계약상 임대인의 지위를 승계하였다고 보아야 할 것이므로, 甲은 위 임대차계약기간이 만료될 경우 대한주택보증주식회사에 대하여 임차보증금반환청구를 할 수 있을 것으로 보입니다.

문30) 저는 주택을 임차하여 주민등록을 마치고 입주하여 살고 있던 친구로부터 임차권을 양도받았는데, 집주인도 임차권양도에 동의를 하였습니다. 그런데 제 친구가 대항력을 취득한 후 제가 임차권을 양도받기 전 위 주택에 근저당권이 설정되었고, 그에 기한 경매절차가 지금 진행되고 있습니다. 저는 위 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지요?

답) 민법 제629조에 의하면 "임차인은 임대인의 동의 없이 그 권리를 양도하거나 임차물을 전대하지 못한다. 임차인이 이 규정에 위반한 때에는 임대인은 계약을 해지할 수 있다."라고 규정하고 있으므로, 임대인의 동의를 얻지 못한 주택임차권의 양도나 전대차의 경우에는 그 양수인이나 전차인이 주택임대차보호법상의 보호를 받지 못할 것입니다.
그러나 임대인의 동의를 얻은 주택임차권의 양도나 전대차에 관하여 주택임대차보호법상의 대항력 등이 존속되는지 문제됩니다.
이에 관하여 판례를 보면, "주택임대차보호법 제3조 제1항에 의한 대항력을 갖춘 주택임차인이 임대인의 동의를 얻어 임차권을 양도하거나 전대차한 경우에 양수인이나 전차인이 임차인의 주민등록 퇴거일로부터 주민등록법상의 전입신고기간 내에 전입신고를 마치고 주택을 인도받아 점유를 계속하고 있다면 비록 위 임차권의 양도나 전대에 의하여 임차권의 공시방법인 점유와 주민등록이 변경되었다 하더라도 원래의 임차인이 갖는 임차권의 대항력은 소멸되지 아니하고 동일성을 유지한 채로 존속한다고 보아야 하고, 그 이유는 주택임대차보호법 제3조 제1항에 의한 임차권의 대항력은 그 공시방법인 점유와 주민등록의 계속을 그 존속요건으로 하고 있는데, 임대인의 동의가 있는 양수인이나 전차인은 그 점유와 주민등록으로 원래의 임차권에 대한 공시방법에 갈음할 수 있어 그 임대차자체에 대한 공시방법은 계속된다고 보지 못할 바 아니고, 또 위와 같이 공시방법의 변경에 따른 대항력의 존속을 인정한다 하여 이미 원래의 임대차에 의한 대항을 받고 있는 제3자에게 그 이상의 불이익을 주는 것이 아닌 반면에, 위와 같이 해석하는 것이 임차인으로 하여금 양도나 전대에 의한 임차보증금 등의 회수를 용이하게 할 수 있어 주택임차인의 주거생활의 안정을 보호하려고 하는 주택임대차보호법의 취지에도 부합하는 것이기 때문이다."라고 하였습니다(대법원 1988. 4. 25. 선고 87다카2509 판결, 1994. 6. 24. 선고 94다3155 판결).
따라서 임대인의 동의를 받은 주택임차권의 양수인인 귀하는 위와 같은 요건을 갖추었다면 양도인의 대항력을 승계한 자로서 제3자에 대하여 직접 대항력을 행사할 수 있다고 하여야 할 것으로 보입니다.

문31) 저는 세입자가 집주인으로부터 전세보증금 5,000만원에 임차하여 주민등록전입신고를 하고 입주하여 거주하던 주택을 집주인의 동의를 얻어 세입자로부터 역시 보증금 5,000만원에 전차하여 주민등록전입신고를 하고 거주하던 중, 위 주택의 경매절차가 진행되었습니다. 제가 위 임차주택의 등기부등본을 열람한 결과 제가 세입자로부터 위 주택을 전차하기 직전에 채권최고액 1억원인 근저당권이 설정되었고, 그 근저당권에 기하여 위 주택에 대하여 담보권실행을 위한 경매절차가 개시된 사실을 알게 되었습니다. 이 경우 저는 세입자의 대항력으로 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지요?

답) 임대인의 동의를 받은 주택임차권의 전대에 관하여 판례를 보면 "주택임차인이 임차주택을 직접 점유하여 거주하지 않고 간접 점유하여 자신의 주민등록을 이전하지 아니한 경우라 하더라도, 임대인의 승낙을 받아 임차주택을 전대하고 그 전차인이 주택을 인도받아 자신의 주민등록을 마친 때에는 그 때로부터 임차인은 제3자에 대하여 대항력을 가진다."라고 하였습니다(대법원 1995. 6. 5.자 94마2134 결정).
또한, 판례는 "주택임대차보호법 제3조 제1항에 의한 대항력을 갖춘 주택임차인이 임대인의 동의를 얻어 적법하게 임차권을 양도하거나 전대한 경우에 있어서 양수인이나 전차인이 임차인의 주민등록퇴거일로부터 주민등록법상의 전입신고기간 내에 전입신고를 마치고 주택을 인도받아 점유를 계속하고 있다면 비록 위 임차권의 양도나 전대에 의하여 임차권의 공시방법인 점유와 주민등록이 변경되었다 하더라도 원래의 임차인이 갖는 대항력은 소멸되지 아니하고 동일성를 유지한 채로 존속한다고 보아야 한다고 하였으며, 주택의 임차인이 제3자에게 전대한 이후에도 그의 임차권의 대항력이 소멸되지 아니하고 그대로 존속하고 있다면 임차인은 그의 임차권의 대항력을 취득한 후에 경료된 근저당권의 실행으로 소유권을 취득하게 된 자에 대하여 임대보증금반환청구권에 기한 동시이행항변권을 행사하여 그 반환을 받을 때까지는 그 주택을 적법하게 점유할 권리를 갖게 되는 것이고, 따라서 그로부터 그 주택을 전차한 제3자 또한 그의 동시이행항변권을 원용하여 위 임차인이 보증금의 반환을 받을 때까지 그 주택을 적법하게 점유·사용할 권리를 갖게 된다."라고 하였습니다(대법원 1988. 4. 25. 선고 87다카2509 판결, 1995. 6. 5.자 94마2134 결정, 1994. 6. 24. 선고 94다3155 판결).
따라서 위 사안의 경우 귀하도 세입자의 대항력을 원용하여 위 주택의 경매절차 매수인에게 세입자의 임차보증금을 반환받을 때까지 위 주택을 점유·사용할 권리가 있음을 주장할 수 있을 것입니다.

문32) 저는 甲으로부터 주택을 임차하여 거주하다가 직장이전문제로 甲의 동의를 받아 乙에게 위 주택을 전대하였으나 저의 주민등록을 퇴거하지 않았고, 乙은 위 임차주택의 소재지에 주민등록전입신고를 하지 않았는데, 제가 위 임차주택을 전대한 이후에 근저당권이 설정되고 그 근저당권에 기한 경매가 개시된 상태인바, 이러한 경우 제가 주택임대차보호법에 의한 보호를 받을 수 있는지요?

답) 임대인의 동의를 받은 주택임차권의 전대에 관하여 판례를 보면 "주택임차인이 임차주택을 직접 점유하여 거주하지 않고 간접 점유하여 자신의 주민등록을 이전하지 아니한 경우라 하더라도, 임대인의 승낙을 받아 임차주택을 전대하고 그 전차인이 주택을 인도받아 자신의 주민등록을 마친 때에는 그때로부터 임차인은 제3자에 대하여 대항력을 가진다."라고 하였습니다(대법원 1995. 6. 5.자 94마2134 결정, 1994. 6. 24. 선고 94다3155 판결).
그러나 위 사안의 경우에는 임대인의 동의를 받아 임차주택을 전대하였으나, 위 판례와 같이 전차인 즉, 직접점유자의 주민등록이 전입신고 된 것이 아니고, 전대인인 귀하 즉, 간접점유자의 주민등록이 전입신고 된 채로 있었던 경우이므로, 그러한 경우에도 귀하의 주택임차권이 보호될 수 있을 것인지 문제됩니다.
그런데 간접점유자인 임차인이 주택임대차보호법 소정의 대항력을 취득하기 위한 요건에 관한 판례를 보면, "주택임대차보호법 제3조 제1항 소정의 대항력은 임차인이 당해 주택에 거주하면서 이를 직접 점유하는 경우뿐만 아니라 타인의 점유를 매개로 하여 이를 간접 점유하는 경우에도 인정될 수 있을 것이나, 그 경우 당해 주택에 실제로 거주하지 아니하는 간접점유자인 임차인은 주민등록의 대상이 되는 '당해 주택에 주소 또는 거소를 가진 자(주민등록법 제6조 제1항)'가 아니어서 그 자의 주민등록은 주민등록법 소정의 적법한 주민등록이라고 할 수 없고, 따라서 간접점유자에 불과한 임차인 자신의 주민등록으로는 대항력의 요건을 적법하게 갖추었다고 할 수 없으며, 임차인과의 점유매개관계에 기하여 당해 주택에 실제로 거주하는 직접점유자가 자신의 주민등록을 마친 경우에 한하여 비로소 그 임차인의 임대차가 제3자에 대하여 적법하게 대항력을 취득할 수 있다고 할 것이다."라고 하였습니다(대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다55645 판결).
따라서 위 사안의 경우 귀하는 비록 임대인 甲의 동의를 받아 乙에게 전대하였지만, 귀하에게 전차주택을 인도 받은 직접점유자인 乙이 주민등록법상의 전입신고기간 내에 전입신고를 하지 않았다면 귀하가 취득하였던 대항력을 상실하였다고 하여야 할 것으로 보입니다.

문33) 甲은 乙소유 주택을 전세보증금 3,500만원에 계약기간 1년으로 하는 전세계약을 체결하고 계약금 300만원을 지급하였습니다. 그런데 이미 6개월 전 위 주택에 丙의 근저당권(채권최고액 3,000만원)이 설정된 것을 알게 된 甲은 乙에게 자기가 지급하는 나머지 전세보증금 3,200만원으로 위 근저당권 채무를 변제하고 위 근저당권설정등기를 말소하여 줄 것을 요구하였고 乙은 이에 응하여 위 채무를 모두 변제하였습니다. 이에 甲은 안심하고 입주와 주민등록전입신고 및 확정일자를 받아 거주하고 있는데, 계약기간만료에 즈음하여 위 주택의 등기부를 열람해보니 위 근저당권설정등기가 말소되지 않은 채 남아 있었습니다. 알고 보니 乙은 甲이 입주한 후 丙으로부터 다시 2,500만원을 차용하면서 위 근저당권등기를 유용하기로 하였다는 것입니다. 이 경우 위 주택이 경매된다면 甲은 위 근저당권보다 선순위로 우선변제를 받을 수 있는지, 또한 법원에서 원래 근저당권이 설정등기 된 날을 기준으로 배당을 하는 경우에 어떤 법적 절차를 밟아야 하는지요?

답) 원래 저당권은 피담보채권과 그 운명을 같이 하므로 피담보채권이 변제로 소멸하면 말소등기에 관계없이 저당권도 소멸하는 것이며, 말소되지 않은 채 남아 있는 저당권설정등기는 당연 무효라고 할 것입니다.
그런데 위 사안에서와 같이 저당권이 소멸된 후 다시 채권계약을 체결하면서 이러한 무효인 저당권등기를 이용하는 이른바 '등기의 유용'이 문제됩니다.
이에 관하여 판례를 보면, "금전대차관계로 인하여 발생한 채무를 담보하기 위하여 저당권설정등기가 경료된 경우 그 피담보채권이 모두 변제되면 그 등기는 무효의 등기로 되는 것이지만 당사자가 무효인 위 등기를 이용하여 거래를 하기로 하고 그 구 등기에 부합하는 저당권설정계약의 합의를 한 경우(등기유용의 합의가 있는 경우) 그 합의 이전에 등기상 이해관계 있는 제3자가 나타나지 않는 한 위 등기는 원래의 담보채무소멸 후에도 유효하게 존속한다."라고 하였습니다(대법원 1989. 10. 27. 선고 87다카425 판결, 2002. 12. 6. 선고 2001다2846 판결, 1994. 1. 28. 선고 93다31702 판결). 즉, 저당권설정등기유용의 합의는 그 합의 이전에 이해관계 있는 제3자가 있는 경우에는 허용되지 않는다는 것입니다.
그리고 그러한 이해관계 있는 제3자에는 주택임대차보호법에서 정하고 있는 주택의 인도 및 주민등록의 전입신고를 마쳐 제3자에 대하여 대항력을 갖춘 임차인(채권적 전세권자를 포함)도 포함한다고 볼 수 있을 것입니다. 주택의 인도와 함께 주민등록은 거래의 안전을 위하여 임차권(채권적 전세권 포함)의 존재를 제3자가 명백히 인식할 수 있는 공시방법으로 마련된 것으로서, 일반 물권의 공시방법으로 인정되고 있는 등기와 동일한 기능을 하고 있다고 보여지기 때문입니다.
그러므로 위 사안의 경우 乙이 甲으로부터 받은 전세보증금으로 丙에 대한 채무를 모두 변제하였으므로, 그 담보로 설정된 근저당권(위 사안의 경우는 장래 증감·변동하게 될 불특정의 채권을 담보하는 포괄근저당권이 아니고, 특정의 채권을 담보하는 일반 근저당권으로 보아야 할 것임)도 소멸하여 그 등기는 무효가 된다고 할 것이고, 甲이 乙과 채권적 전세계약을 체결한 후 그 주택에 입주하고 주민등록전입신고 및 확정일자도 마침으로써 위 채권적 전세가 제3자에 대하여 대항력을 갖추게 되었는데도 乙이 다시 丙으로부터 금원을 차용하면서 무효인 위의 근저당권설정등기를 유용하기로 합의하였으므로 위 유용합의는 甲에 대하여는 효력이 없다고 할 것입니다.
따라서 임차인 甲은 위 주택이 경매된다면 권리신고 겸 배당요구신청을 하여 근저당권자인 丙보다 선순위로 매각대금에서 우선변제 받을 수 있다 할 것이고, 만약 법원에서 丙보다 후순위로 배당하는 경우에는 배당기일에 참석하여 배당이의의 진술을 하고 1주일 이내에 법원에 배당이의의 소를 제기하여 다투어야 할 것입니다.

문34) 저는 甲소유 주택을 전세보증금 5,000만원에 계약기간 2년으로 임차하여 입주와 주민등록을 마치고 거주하던 중, 甲은 乙에 대한 채무담보로서 위 주택의 소유권을 乙에게 이전해주었습니다. 그런데 저보다 선순위의 저당권자가 임차주택을 경매하였는데 저는 한 푼도 배당받지 못하였습니다. 이 경우 저는 담보의 목적으로 소유명의를 취득한 적이 있는 乙에게 전세보증금반환청구를 할 수 있는지요?

답) 위 사안에서 양도담보권자인 乙도 주택임대차보호법 제3조 제2항의 양수인에 포함된다고 해석한다면 귀하가 乙에게 전세보증금반환을 청구할 수 있을 것이나, 이에 관하여 판례를 보면, "주택임대차보호법 제3조 제2항은 '임차주택의 양수인(기타 임대할 권리를 승계한 자를 포함한다)'은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다."라고 규정하는바, 위 규정에 의하여 임대인의 지위를 승계한 것으로 보게 되는 임차주택의 양수인이 되려면 주택을 임대할 권리나 이를 수반하는 권리를 종국적·확정적으로 이전받게 되는 경우라야 한다."라고 하였고(대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다70460 판결), 또한 "...매매, 증여, 상속, 공용징수 등에 의하여 임차주택의 소유권을 취득한 자 등은 위 조항에서 말하는 임차주택의 양수인에 해당된다고 할 것이나, 이른바 양도담보의 경우에는 채권담보를 위하여 신탁적으로 양도담보권자에게 주택의 소유권이 이전될 뿐이어서, 특별한 사정이 없는 한 양도담보권자가 주택의 사용·수익권을 갖게 되는 것이 아니고 주택의 소유권이 양도담보권자에게 확정적·종국적으로 이전되는 것도 아니므로, 양도담보권자는 이 법 조항에서 말하는 양수인에 해당하지 않는 것이 타당하다."라고 하였습니다(대법원 1993. 11. 23. 선고 93다4083 판결).
따라서 귀하는 양도담보권자인 乙에 대하여 전세보증금반환청구를 할 수 없고, 甲에 대해서만 전세보증금반환청구를 할 수 있습니다.

문35) 저는 서울소재 甲소유의 주택을 전세보증금 4,000만원에 임차하여 입주와 동시에 전입신고를 하고 거주하였습니다. 그런데 그 후 다른 권리관계가 전혀 없었던 위 임차주택에 대하여 5,000만원의 근저당권이 설정되더니 급기야는 저당권자가 경매를 신청하였습니다. 저는 확정일자를 받지 않아 소액임차인으로서 최우선변제금 1,600만원을 받았을 뿐인데, 경매절차의 매수인은 저에게 위 주택을 비워달라고 합니다. 이 경우 저는 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는지요?

답) 위 사안에서 귀하는 임차주택에 대한 근저당권 등 제3자의 권리관계가 성립되기 전에 입주와 주민등록전입신고를 함으로써 주택임대차보호법상의 대항력을 취득하였고, 임차보증금이 4,000만원으로 소액임차인에 해당됩니다. 그러므로 임차주택의 경매시 귀하는 확정일자를 받아두지 않았으므로 확정일자에 의한 우선변제권은 주장할 수 없을 것이나, 경매절차의 매수인 등 제3자에 대한 대항력과 소액임차인으로서의 최우선변제권을 주장할 수 있다고 하겠습니다.
그런데 위 사안과 같이 주택임차인이 두 가지 권리를 겸유하여 어느 하나를 먼저 주장하였으나 권리의 전액 만족을 받지 못한 경우가 문제될 수 있습니다.
이와 관련된 판례를 보면, "주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권의 두 가지 권리를 인정하고 있는 취지가 보증금을 반환 받을 수 있도록 보장하기 위한 데에 있는 점, 경매절차의 안정성, 경매절차의 이해관계인들의 예측가능성 등을 아울러 고려하여 볼 때, 두 가지 권리를 겸유(兼有)하고 있는 임차인이 먼저 우선변제권을 선택하여 임차주택에 대하여 진행되고 있는 경매절차에서 보증금전액에 대하여 배당요구를 하였다고 하더라도, 그 순위에 따른 배당이 실시될 경우 보증금전액을 배당받을 수 없었던 때에는 보증금 중 경매절차에서 배당받을 수 있었던 금액을 공제한 잔액에 관하여 경락인에게 대항하여 이를 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있다고 봄이 상당하며, 이 경우 임차인의 배당요구에 의하여 임대차는 해지되어 종료되고, 다만, 주택임대차보호법 제4조 제2항에 의하여 임차인이 보증금의 잔액을 반환 받을 때까지 임대차관계가 존속하는 것으로 의제될 뿐이므로, 경락인은 주택임대차보호법 제3조 제2항에 의하여 임대차가 종료된 상태에서의 임대인의 지위를 승계한다."라고 하였습니다(대법원 1997. 8. 22. 선고 96다53628 판결),
또한 판례는 "대항력과 우선변제권을 가진 임차인이 임차주택에 관한 경매절차에서 보증금에 대하여 배당요구를 함으로써 임대차계약이 해지되어 종료되고 그 주택이 경락된 이상, 그 경락인이 마침 임대인의 지위에 있던 종전소유자이고 임차인은 후순위권리자이어서 전혀 배당을 받지 못한 채 계속하여 그 주택에 거주하고 있었다고 하더라도, 그 후 그 주택에 관하여 새로이 경료된 근저당권설정등기에 기한 경매절차에서 그 낙찰대금으로부터 우선변제를 받을 권리는 없고, 다만 경락인에 대하여 임차보증금을 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있을 뿐이다."라고 하였습니다(대법원 1998. 6. 26. 선고 98다2754 판결).
따라서 귀하가 주택임대차보호법상 소액임차인으로서 우선변제금액인 1,600만원을 배당받았다 하더라도 대항력에 기하여 경매절차의 매수인에게 나머지 임차보증금 2,400만원을 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있을 것입니다.
다만, 판례는 "주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권을 겸유하고 있는 임차인이 배당요구를 하였으나 보증금전액을 배당받지 못하였다면 임차인은 임차보증금 중 배당받지 못한 금액을 반환받을 때까지 그 부분에 관하여는 임대차관계의 존속을 주장할 수 있으나 그 나머지 보증금 부분에 대하여는 이를 주장할 수 없으므로, 임차인이 그의 배당요구로 임대차계약이 해지되어 종료된 다음에도 계쟁 임대부분 전부를 사용·수익하고 있어 그로 인한 실질적 이익을 얻고 있다면 그 임대부분의 적정한 임료 상당액 중 임대차관계가 존속되는 것으로 보는 배당받지 못한 금액에 해당하는 부분을 제외한 나머지 보증금에 해당하는 부분에 대하여는 부당이득을 얻고 있다고 할 것이어서 이를 반환하여야 한다."라고 하였습니다(대법원 1998. 7. 10. 선고 98다15545 판결).
관련 하급심판례를 보면, "주택임대차보호법상 대항력과 우선변제권의 두 가지 권리를 겸유하고 있는 임차인이 우선변제권을 선택하여 임차주택에 대하여 진행되고 있는 경매절차에서 보증금에 대하여 배당요구를 한 경우 그 경매절차에서 보증금 전액을 배당받을 수 있다면 특별한 사정이 없는 한 임차인이 경매절차에서 보증금 상당의 배당금을 지급받을 수 있는 때, 즉 임차인에 대한 배당표가 확정될 때까지는 경락인에 대하여 임차주택의 명도를 거절할 수 있다 할 것이므로, 그때까지 임차인의 임차주택에 관한 점유는 법률상 원인 없는 점유라고 할 수 없어, 그 점유로 인한 부당이득반환의무를 지지 않으나, 임차인에 대한 배당표가 확정됨으로써 임차인은 보증금반환채무의 이행의 제공을 받은 셈이 되어 배당표 확정 후의 점유는 경락인에 대하여 법률상 원인 없는 점유로 된다 할 것이므로, 그 점유 사용으로 인한 부당이득반환의무를 부담하게 된다."라고 하였습니다(서울지법 1999. 1. 13. 선고 98나18178 판결).
따라서 귀하의 경우에도 배당표가 확정된 때로부터 배당받은 1,600만원에 해당하는 부분의 임료 상당에 대하여는 부당이득으로 반환하여야 할 것으로 보입니다.

문36) 저는 가압류된 주택을 임차하여 입주하고 주민등록전입신고를 마쳤는데, 그 후 가압류채권자가 집주인을 상대로 승소판결을 받은 후 임차주택에 대하여 경매신청을 하였습니다. 이 경우 제가 위 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지요?

답) 주택임대차보호법 제3조 제1항에 의하면 "임대차는 그 등기가 없는 경우에도 임차인이 주택의 인도(입주)와 주민등록을 마친 때에는 그 다음날부터 제3자에 대하여 효력이 생긴다. 이 경우 전입신고를 한 때에 주민등록이 된 것으로 본다."라고 규정하고 있고, 주택임대차보호법 제3조 제2항에서는 "임차주택의 양수인(기타 임대할 권리를 승계한 자를 포함한다.)은 임대인의 지위를 승계 한 것으로 본다."라고 규정하고 있습니다.
여기서 '임차주택의 양수인'은 매매, 증여, 경매, 상속, 공용징수 등에 의하여 임차주택의 소유권을 취득한 자를 말하지만(대법원 1993. 11. 23. 선고 93다4083 판결, 2002. 4. 12. 선고 2000다70460 판결), 선순위 가압류등기가 있었을 경우, 그에 기한 경매절차의 매수인에게도 대항력을 주장할 수 있느냐가 문제됩니다.
판례를 보면, "임차인이 주민등록전입신고를 마치고 입주·사용함으로써 주택임대차보호법 제3조에 의하여 그 임차권이 대항력을 갖는다 하더라도 부동산에 대하여 가압류등기가 마쳐진 후에 그 채무자로부터 그 부동산을 임차한 자는 가압류집행으로 인한 처분금지의 효력에 의하여 가압류사건의 본안판결의 집행으로 그 부동산을 취득한 경락인에게 그 임대차의 효력을 주장할 수 없다."라고 하였습니다(대법원 1983. 4. 26. 선고 83다카116 판결).
또한, 판례는 "주택임대차보호법 제3조의2 제1항은 대항요건(주택인도와 주민등록전입신고)과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 주택임차인은 후순위권리자 기타 일반채권자보다 우선하여 보증금을 변제 받을 권리가 있음을 규정하고 있는바, 이는 임대차계약증서에 확정일자를 갖춘 경우에는 부동산담보권에 유사한 권리를 인정한다는 취지이므로, 부동산담보권자보다 선순위의 가압류채권자가 있는 경우에 그 담보권자가 선순위의 가압류채권자와 채권액에 비례한 평등배당을 받을 수 있는 것과 마찬가지로 위 규정에 의하여 우선변제권을 갖게 되는 임차보증금채권자도 선순위의 가압류채권자와는 평등배당의 관계에 있게 된다."라고 하였습니다(대법원 1992. 10. 13. 선고 92다30597 판결).
따라서 위 사안의 경우 귀하는 경매절차의 매수인에게 대항력을 주장할 수는 없겠지만, 귀하가 확정일자를 받아 두었다면, 부동산담보권자보다 선순위의 가압류채권자가 있는 경우에 그 담보권자가 선순위의 가압류채권자와 채권액에 비례한 평등배당을 받을 수 있는 것과 마찬가지로 가압류채권자와 채권액에 비례하여 안분배당을 받을 수는 있을 것입니다.

문37) 저는 주택을 임차하여 주민등록과 입주를 마쳤으나 확정일자는 받지 않았는데, 그 주택에는 이미 선순위 근저당권자가 있었고, 제가 대항요건을 갖춘 다음에 또 다른 근저당권이 설정되었습니다. 위 주택이 경매되는 경우 저는 확정일자를 갖추지 않았기 때문에 우선변제는 받을 수 없고, 선순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우에는 대항력이 없을 것 같기는 한데, 그렇다면 후순위 근저당권자가 경매를 신청하는 경우에도 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는지요?

답) 귀하의 주택임차권이 비록 후순위 근저당권자에게는 대항할 수 있는 임차권이라 하더라도 선순위 근저당권보다 뒤에 대항요건을 갖추었으므로, 임차주택이 경매절차에서 매각된 경우 매수인이 주택임대차보호법 제3조에서 말하는 임차주택의 양수인 중에 포함된다고 할 수 있을 것인지, 귀하의 주택임차권이 주택임대차보호법 제3조의5 단서의 대항력이 있는 임차권에 해당될 수 있는지 문제됩니다.
그런데 민사집행법 제91조 제2항 및 제3항에 의하면 "②매각부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 소멸된다. ③지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다."라고 규정하고 있습니다.
그러므로 후순위 저당권의 실행으로 부동산이 매각된 경우에 선순위 저당권까지도 당연히 소멸하게 되고, 비록 후순위 저당권자에게는 대항할 수 있는 임차권이라 하더라도 소멸된 선순위 저당권보다 뒤에 등기되었거나 대항력을 갖춘 임차권은 함께 소멸하는 것이고, 따라서 그 경매절차의 매수인은 주택임대차보호법 제3조에서 말하는 임차주택의 양수인 중에 포함된다고 할 수 없을 것이며, 경매부동산의 매각으로 소멸되는 선순위 저당권보다 뒤에 등기되었거나 대항력을 갖춘 주택임차권의 효력을 경매절차의 매수인에 대하여 주장할 수 없게 됩니다(대법원 1999. 4. 23. 선고 98다32939 판결, 2000. 2. 11. 선고 99다59306 판결).
따라서 위 사안의 경우 귀하의 주택임차권보다 선순위인 근저당권까지도 경매절차의 매각으로 인하여 소멸되므로, 그 보다 후순위인 귀하의 주택임차권도 함께 소멸되어 귀하는 경매절차의 매수인에 대하여 대항력을 주장할 수 없을 것으로 보입니다.

문38) 저는 집주인으로부터 임차주택을 전세보증금 4,000만원에 계약기간 2년으로 임차하여 입주와 주민등록신고를 마쳤습니다. 그러나 위 임차주택은 이미 채권최고액 6,000만원인 선순위 근저당권이 이미 설정되어 있었고, 집주인의 일반채권자가 위 주택에 대하여 강제경매를 신청하였습니다. 이 경우 저는 경매절차의 매수인에게 대항력을 주장할 수 있는지요?

답) 주택임대차보호법 제3조의5에 의하면 "임차권은 임차주택에 대하여 민사집행법에 의한 경매가 행해진 경우에는 그 임차주택의 경락에 의하여 소멸한다. 다만, 보증금이 전액 변제되지 아니한 대항력이 있는 임차권은 그러하지 아니하다."라고 규정하고 있습니다.
여기서 귀하의 주택임차권이 비록 강제경매를 신청한 일반채권자에게 대항할 수 있는 임차권이라 하더라도 선순위 근저당권보다 뒤에 대항요건을 갖추었으므로, 임차주택이 경매절차에서 매각된 경우 매수인이 주택임대차보호법 제3조에서 말하는 임차주택의 양수인 중에 포함된다고 할 수 있을 것인지, 귀하의 주택임차권이 주택임대차보호법 제3조의5 단서의 대항력이 있는 임차권에 해당될 수 있는지 문제됩니다.
그런데 민사집행법 제91조 제2항 및 제3항에 의하면 "②매각부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 소멸된다. ③지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다."라고 규정하고 있습니다.
그러므로 일반채권자의 강제경매신청으로 부동산이 매각된 경우에 선순위 저당권까지도 당연히 소멸하게 되고, 비록 후순위 일반채권자에게는 대항할 수 있는 임차권이라 하더라도 소멸된 선순위 저당권보다 뒤에 대항력을 갖춘 임차권은 함께 소멸하는 것이고, 따라서 그 경매절차의 매수인은 주택임대차보호법 제3조에서 말하는 임차주택의 양수인 중에 포함된다고 할 수 없을 것이며, 이 경우의 주택임차권은 주택임대차보호법 제3조의5 단서의 대항력이 있는 임차권에 해당될 수 없다고 하여야 할 것입니다.
그리고 위 민사집행법 제91조 제3항과 같은 규정이 없었던 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정되기 전의 것)의 적용을 받는 경우에도 판례는, "근저당권설정등기와 제3의 집행채권자의 강제경매신청 사이에 대항력을 갖춘 주택임차인이 있는 경우에, 그 주택임차인이 경락인에게 대항할 수 있다고 한다면 경락인은 임차권의 부담을 지게 되어 부동산의 경매가격은 그만큼 떨어질 수밖에 없고 이것은 임차권보다 선행한 담보권을 해치는 결과가 되어 설정당시의 교환가치를 담보하는 담보권의 취지에 맞지 않게 되므로 동인의 임차권은 경락인에게 대항할 수 없다."라고 하였습니다(대법원 1987. 3. 10. 선고 86다카1718 판결, 1999. 4. 23. 선고 98다32939 판결).
따라서 귀하도 경매절차의 매수인에게 귀하의 주택임차권으로 대항할 수 없을 것입니다.

문39) 저는 甲소유 주택을 전세보증금 5,000만원에 임차하여 입주와 주민등록전입신고를 마쳤으나, 임대차계약서에 확정일자를 받아두지 않았습니다. 그런데 위 주택은 제가 입주하기 전 이미 乙의 근저당권(채권최고액 1,000만원)이 설정되어 있었고, 제가 입주한 이후에도 丙의 근저당권(채권최고액 5,000만원)이 설정되었습니다. 이후 집주인 甲이 위 채무를 변제하지 못하자 근저당권자 丙이 경매를 신청하여 경매절차가 개시되었습니다. 그런데 선순위 근저당권인 乙의 채권은 일부가 변제되어 200만원 정도만 남아 있으므로, 제가 甲에게 그 금액을 빌려주어 乙의 근저당권이 말소된다면 저의 주택임차권은 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지요?

답) 판례는 "후순위 저당권의 실행으로 목적부동산이 경락되어 그 선순위 저당권이 함께 소멸한 경우 비록 후순위 저당권자에게는 대항할 수 있는 임차권이더라도 함께 소멸하므로, 이와 같은 경우의 경락인은 주택임대차보호법 제3조에서 말하는 임차주택의 양수인중에 포함되지 않는다고 할 것이고, 따라서 임차인은 경락인에 대하여 그 임차권의 효력을 주장할 수 없다."라고 하였습니다(대법원 1990. 1. 23. 선고 89다카33043 판결, 2000. 2. 11. 선고 99다59306 판결).
그러므로 선순위 근저당권이 있는 상태에서 입주하고 주민등록전입신고를 마친 귀하는 위 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없고, 확정일자를 받아두지 않았기 때문에 丙보다 우선배당을 받을 수도 없습니다.
그러나 만약 선순위 근저당권이 지금이라도 말소된다면 귀하의 주택임차권에 대항력이 부여될 수 있느냐 문제될 수 있습니다.
이에 관련된 판례를 보면, "담보권의 실행을 위한 부동산의 입찰절차에 있어서, 주택임대차보호법 제3조에 정한 대항요건을 갖춘 임차권보다 선순위의 근저당권이 있는 경우에는, 낙찰로 인하여 선순위 근저당권이 소멸하면 그보다 후순위의 임차권도 선순위 근저당권이 확보한 담보가치의 보장을 위하여 그 대항력을 상실하는 것이지만, 낙찰로 인하여 근저당권이 소멸하고 낙찰인이 소유권을 취득하게 되는 시점인 '낙찰대금지급기일 이전'에 선순위 근저당권이 다른 사유로 소멸한 경우에는, 대항력 있는 임차권의 존재로 인하여 담보가치의 손상을 받을 선순위 근저당권이 없게 되므로 임차권의 대항력이 소멸하지 아니한다."라고 하였습니다(대법원 2003. 4. 25. 2002다70075 판결, 1998. 8. 24.자 98마1031 결정, 1996. 2. 9. 선고 95다49523 판결).
따라서 위 주택이 경매절차에서 매각된 경우 매각대금지급기일 이전에 선순위 근저당권이 말소된다면, 귀하는 경매절차의 매수인에게 귀하의 주택임차권의 대항력을 주장할 수 있을 것입니다.

문40) 저는 법원의 부동산경매절차에서 주택 및 대지를 매수하여 매각허가결정을 받았고, 매각대금지급기일이 지정되었습니다. 위 부동산에는 제1순위 근저당권(채권최고액 3,750만원)이 설정되어 있었고, 그 다음에 대항요건을 갖춘 주택임차보증금 5,000만원의 주택임차권이 존속하고 있었으며, 그 주택임차권 다음에 채권최고액 4,500만원의 후순위 근저당권이 설정되어 있었는데, 후순위 근저당권의 실행으로 경매가 진행된 것입니다. 그런데 매각허가결정 후 제1순위 근저당권이 말소되고, 소멸될 것으로 예상되었던 후순위 주택임차권의 대항력이 존속하는 것으로 변경됨으로써 경매절차의 매수인인 저로서는 위 주택임차보증금에 대한 현실적인 부담이 증가하게 되어 위 부동산을 매수할 생각이 없어졌습니다. 이에 대한 구제방안이 없는지요?

답) 민사집행법 제127조 제1항은 "제121조(매각허가에 대한 이의신청사유) 제6호(천재지변 그밖에 자기가 책임질 수 없는 사유로 부동산이 현저하게 훼손된 사실 또는 부동산에 관한 권리관계가 변동된 사실이 경매절차의 진행 중에 밝혀진 때)에서 규정한 사실이 매각허가결정의 확정 뒤에 밝혀진 경우에는 매수인은 대금을 낼 때까지 매각허가결정의 취소신청을 할 수 있다."라고 규정하고 있습니다.
그리고 부동산에 관한 권리관계가 변동된 사실이 매각허가결정의 확정 뒤에 밝혀진 경우에도 매수인은 대금을 낼 때까지 매각허가결정의 취소신청을 할 수 있다는 규정이 없었던 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정되기 전의 것)의 적용을 받는 경우에도 판례는 "담보권의 실행을 위한 부동산의 입찰절차에 있어서, 주택임대차보호법 제3조에 정한 대항요건을 갖춘 임차권보다 선순위의 근저당권이 있는 경우에는, 낙찰로 인하여 선순위 근저당권이 소멸하면 그보다 후순위의 임차권도 선순위 근저당권이 확보한 담보가치의 보장을 위하여 그 대항력을 상실하는 것이지만, 낙찰로 인하여 근저당권이 소멸하고 낙찰인이 소유권을 취득하게 되는 시점인 낙찰대금지급기일 이전에 선순위 근저당권이 다른 사유로 소멸한 경우에는, 대항력 있는 임차권의 존재로 인하여 담보가치의 손상을 받을 선순위 근저당권이 없게 되므로 임차권의 대항력이 소멸하지 아니하고, 선순위 근저당권의 존재로 후순위 임차권의 대항력이 소멸하는 것으로 알고 부동산을 낙찰받았으나, 그 이후 선순위 근저당권의 소멸로 인하여 임차권의 대항력이 존속하는 것으로 변경됨으로써 낙찰부동산의 부담이 현저히 증가하는 경우에는, 낙찰인으로서는 민사소송법 제639조(부동산이 훼손된 경우의 경락불허가신청 등) 제1항의 유추적용에 의하여 낙찰허가결정의 취소신청을 할 수 있다."라고 하였습니다(대법원 1998. 8. 24.자 98마1031 결정, 2003. 4. 25. 선고 2002다70075 판결).
따라서 선순위 근저당권의 소멸로 인하여 임차권이 대항력을 취득할 수 있는지 여부에 대한 판단기준이 되는 시점은 매각대금납부기일인 것이며, 귀하와 같이 선순위 근저당권의 존재로 후순위 임차권의 대항력이 소멸하는 것으로 알고 부동산을 매수하였으나, 그 이후 선순위 근저당권의 소멸로 인하여 임차권의 대항력이 존속하는 것으로 변경되었고, 매각대금을 납부하기 이전이라면 귀하는 매각허가결정에 대한 취소신청을 함으로써 구제를 받을 수 있을 것입니다.

문41) 저는 법원의 부동산경매절차에서 매각부동산인 주택 및 대지에 대하여 매각허가결정을 받아 그 매각대금을 모두 지급하였고 배당절차만 남겨둔 상태입니다. 그런데 위 부동산에 제1순위로 설정되어 있던 甲의 근저당권이 채무변제로 인하여 매각대금지급기일 직전에 말소되었고, 그보다 후순위로 대항요건(입주와 주민등록전입신고)을 갖춘 乙의 주택임차권(보증금 5,000만원)은 확정일자를 받지 않았으므로 乙이 대항요건을 갖춘 후에 설정된 근저당채권자들에게 매각대금이 모두 배당되고 나면 전혀 배당을 받지 못하게 되었습니다. 그러므로 乙이 경매절차의 매수인인 저에게 대항력을 주장한다면 저는 예기치 않게 乙의 보증금을 변제하여야 하는데 제가 취할 수 있는 구제방법이 있는지요?

답) 관련 판례를 보면, "담보권의 실행을 위한 부동산의 입찰절차에 있어서, 주택임대차보호법 제3조에 정한 대항요건을 갖춘 임차권보다 선순위의 근저당권이 있는 경우에는, 낙찰로 인하여 선순위 근저당권이 소멸하면 그 보다 후순위의 임차권도 선순위 근저당권이 확보한 담보가치의 보장을 위하여 그 대항력을 상실하는 것이지만, 낙찰로 인하여 근저당권이 소멸하고 낙찰인이 소유권을 취득하게 되는 시점인 '낙찰대금지급기일 이전'에 선순위 근저당권이 다른 사유로 소멸한 경우에는, 대항력 있는 임차권의 존재로 인하여 담보가치의 손상을 받을 선순위 근저당권이 없게 되므로 임차권의 대항력이 소멸하지 아니한다."라고 하였습니다(대법원 2003. 4. 25. 선고 2002다70075 판결, 1998. 8. 24.자 98마1031 결정, 1996. 2. 9. 선고 95다49523 판결).
따라서 위 사안에서 乙도 경매절차의 매수인인 귀하에 대하여 대항력을 주장할 수 있습니다.
그러므로 선순위 근저당권의 존재로 후순위 임차권의 대항력이 소멸하는 것으로 알고 부동산을 경매절차에서 매수하였으나, 그 이후 선순위 근저당권의 소멸로 인하여 임차권의 대항력이 존속하는 것으로 변경된 경우에는 매각부동산의 부담이 현저히 증가하게 되므로, 경매절차의 매수인에 대한 구제책이 문제되는데, 이러한 경우 경매절차의 진행 정도에 따라서 구제방법을 구분하여 살펴보아야 할 것입니다. 즉, 매수가격의 신고 후 매각허가결정이 있기 전에는 매각불허가신청을 하여 구제받아야 할 것이고, 매각허가결정이 있은 후 매각대금납부이전까지는 매각허가결정의 취소신청을 할 수 있습니다(민사집행법 제127조 제1항, 대법원 1998. 8. 24.자 98마1031 결정).
그러나 매각대금이 납부된 이후에는 경매절차의 매수인은 매각대금의 납부로 소유권을 취득하게 되므로(민사집행법 제135조), 매각불허가신청 또는 매각허가결정의 취소를 구할 수는 없다고 보아야 할 것입니다.
그런데 민법 제575조에서는 매매의 목적물인 부동산에 '등기된 임대차계약이 있는 경우'에 매수인이 이를 알지 못한 때에는 이로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우에 한하여 매수인은 계약을 해제할 수 있고. 기타의 경우에는 손해배상만을 청구할 수 있고, 그 권리는 매수인이 그 사실을 안 날로부터 1년 내에 행사하여야 한다고 규정하고 있으며, 또한 민법 제578조는 경매의 경우에도 위 규정에 의하여 계약의 해제와 대금의 감액을 청구할 수 있고, 채무자의 자력이 없는 때에는 경락인은 대금의 배당을 받은 채권자에 대하여 그 대금전부나 일부의 반환을 청구할 수 있으나, 손해배상은 채무자가 물건 또는 권리의 흠결을 알고 고지하지 아니하거나 채권자가 이를 알고 경매를 청구한 때에 경락인은 채무자나 채권자에게 청구할 수 있다고 규정하고 있습니다.
그러므로 선순위 근저당권의 존재로 후순위 임차권의 대항력이 소멸하는 것으로 알고 부동산을 매수하였으나, 그 이후 선순위 근저당권의 소멸로 인하여 임차권의 대항력이 존속하는 것으로 변경된 경우에도 위 규정을 유추적용 하여야 할 것으로 보이는데, 이러한 담보책임은 경매절차의 매수인이 경매절차 밖에서 별소(別訴)에 의하여 채무자 또는 채권자를 상대로 추급하는 것이 원칙이라고 할 것이나, 아직 배당이 실시되기 전이라면, 이러한 때에도 경매절차의 매수인으로 하여금 배당이 실시되는 것을 기다렸다가 경매절차 밖에서 별소에 의하여 담보책임을 추급하게 하는 것은 가혹하므로, 이 경우 경매절차의 매수인은 민사집행법 제96조(구 민사소송법 제613조)를 유추적용 하여 집행법원에 대하여 경매에 의한 매매계약을 해제하고 납부한 매각대금의 반환을 청구하는 방법으로 담보책임을 추급할 수 있다고 하여야 할 것입니다(대법원 1997. 11. 11.자 96그64 결정 참조).
따라서 귀하의 경우에도 배당이 실시되기 이전이라면 집행법원에 대하여 경매에 의한 매매계약을 해제하고 납부한 매각대금의 반환을 청구하는 방법으로 구제를 받아야 할 것이고, 이미 배당이 끝난 후에는 채무자에 대하여 계약을 해제한 후 채무자 또는 채권자에게 부당이득반환을 청구하여야 할 것입니다. 다만, 위와 같은 경우 계약을 해제함이 없이 채무자나 매각대금을 배당받은 채권자들을 상대로 경매목적물상의 대항력 있는 임차인에 대한 임대차보증금에 상당하는 매각대금의 전부나 일부를 부당이득 하였다고 하여 바로 그 반환을 구할 수 있는 것은 아님을 유의하여야 할 것입니다(대법원 1996. 7. 12. 선고 96다7106 판결).

문42) 저는 甲소유인 2층 주택의 1층 부분을 전세보증금 5,000만원에 계약기간 2년으로 하여 전세계약을 체결하고 입주하여 주민등록의 전입신고를 하였습니다. 저의 입주 당시 위 주택에는 유일한 선순위 권리로서 2층에 거주하는 乙의 전세권등기가 있었습니다. 그런데 제가 입주한 후 6개월이 지나서 위 주택에 은행의 대출금채무에 관한 근저당권이 설정되었고, 1년이 지난 후 그 근저당권에 기한 경매가 개시되어 위 주택이 매각되었으나 저는 확정일자를 받아두지 못하여 위 경매절차에서는 전혀 배당을 받을 수 없었는데, 경매절차의 매수인이 저에게 위 주택의 1층을 명도하라고 하므로 제가 대항력을 주장하였습니다. 그러자 경매절차의 매수인은 乙의 전세권은 위 경매절차에서 배당요구를 하여 소멸되었으므로 그 전세권보다 후순위인 저의 등기되지 않은 전세권은 소멸하여 자기에게 대항력을 주장할 수 없다고 하는데 그것이 사실인지요?

답) 주택임대차보호법은 미등기전세에도 준용되고, 주택임차권은 그 등기가 없는 경우에도 주택의 인도(입주)와 주민등록전입신고를 마친 때에는 그 다음날부터 제3자에 대하여 대항력을 취득합니다(주택임대차보호법 제3조 제1항, 제12조).
그런데 민사집행법 제91조(인수주의와 잉여주의의 선택 등)에 의하면 "①압류채권자의 채권에 우선하는 채권에 관한 부동산의 부담을 매수인에게 인수하게 하거나, 매각대금으로 그 부담을 변제하는 데 부족하지 아니하다는 것이 인정된 경우가 아니면 그 부동산을 매각하지 못한다. ②매각부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 소멸된다. 지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다. ④제3항의 경우 외의 지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 매수인이 인수한다. 다만, 그 중 전세권의 경우에는 전세권자가 제88조에 따라 배당요구를 하면 매각으로 소멸된다. ⑤매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다."라고 규정하고 있습니다.
즉, 부동산이 경매절차에서 매각된 경우 후순위 저당권에 대항할 수 있는 선순위 전세권도 민사집행법 제88조에 따라 배당요구를 하면 소멸되게 됩니다.
주택임대차보호법 제3조의5에서는 "임차권은 임차주택에 대하여 민사집행법에 의한 경매가 행해진 경우에는 그 임차주택의 경락에 의하여 소멸된다. 다만, 보증금이 전액 변제되지 아니한 대항력 있는 임차권은 그러하지 아니하다."라고 규정하고 있습니다.
그리고 선순위 저당권과 후순위 저당권 사이에 주택임차권이 있는 경우에 그 후순위 저당권에 기한 경매절차에서 당해 주택이 경매절차에서 매각되면 선순위 저당권도 위 규정에 의하여 소멸되는 것이며, 이러한 경우에 그 보다 후순위인 주택임차권도 소멸되어 주택임대차보호법상 대항요건을 갖추었다고 하여도 경매절차의 매수인에게 대항력을 주장할 수 없습니다(대법원 2001. 1. 5. 선고 2000다47682 판결).
위 사안에서 乙의 선순위 전세권이 그 목적물인 부동산에 대한 경매절차에서 매각으로 인하여 소멸된 경우 乙의 전세권보다는 후순위이고 은행의 근저당권보다는 선순위인 귀하의 주택임차권이 소멸된다고 보아야 할 것인지가 문제됩니다.
이에 관하여 판례를 보면 "건물의 일부를 목적으로 하는 전세권은 그 목적물인 건물부분에 한하여 그 효력을 미치므로, 가령, 건물 중 일부(2층 부분)를 목적으로 하는 전세권이 주택임차인이 대항력을 취득하기 이전에 설정되었다가 경락으로 인하여 소멸하였다고 하더라도, 주택임차인의 임차권이 전세권의 목적물로 되어 있지 아니한 주택부분(1층의 일부)을 그 목적물로 하고 있었던 이상 위와 같은 사정만으로 이 사건 경락으로 인하여 소멸한다고 볼 수는 없다."라고 하였습니다(대법원 1997. 8. 22. 선고 96다53628 판결, 2000. 2. 25. 선고 98다50869 판결, 2001. 7. 2. 자 2001마212 결정).
따라서 위 사안에서 귀하의 주택임차권은 경매절차에서의 매각으로 인하여 소멸하지 아니하고, 귀하는 경매절차의 매수인에게 대항력을 주장할 수 있을 것으로 보입니다.

문43) 저는 甲으로부터 대지와 주택이 공동담보로 근저당권이 설정되었다가 재건축되어 대지에만 근저당권이 남아 있는 주택을 임차하여 입주와 주민등록전입신고를 마치고 확정일자도 받아두었습니다. 그런데 최근 대지상의 근저당권자가 대지뿐만 아니라 그 지상의 위 재건축된 임차주택까지 경매를 신청하였습니다. 이 경우 저는 경매절차의 매수인에게 주택임차인으로서의 대항력을 주장할 수 있는지요?

답) 대지에 대한 저당권자가 그 지상건물에 대해서도 경매를 신청할 수 있는지의 여부와 관련하여 민법 제365조에서는 "토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 그 설정자가 그 토지에 건물을 건축한 때에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여도 경매를 청구할 수 있다."라고 규정하고 있으며, 민법 제365조의 일괄경매청구권의 규정 취지에 관하여 판례는 "민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다."라고 하였습니다(대법원 2001. 6. 13.자 2001마1632 결정).
그런데 위 사안과 같이 대지와 그 지상 주택이 공동담보로 근저당권이 설정되었다가 기존주택이 멸실되고 새로이 주택을 건축한 경우에도 위 규정에 의한 일괄경매가 가능한 것인지 문제됩니다.
이에 관한 판례를 보면, "토지와 그 지상건물의 소유자가 이에 대하여 공동저당권을 설정한 후 건물을 철거하고 그 토지 상에 새로이 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우에는 건물이 없는 나대지 상에 저당권을 설정한 후 그 설정자가 건물을 축조한 경우와 마찬가지로 저당권자는 민법 제365조에 의하여 그 토지와 신축건물의 일괄경매를 청구할 수 있다."라고 하였습니다(대법원 1998. 4. 28.자 97마2935 결정). 그러므로 토지와 주택을 일괄하여 경매 신청한 부분에 대한 법률상 하자는 없는 것으로 보입니다. 다만, 민법 제365조의 단서는, "그러나 그 건물의 경락대금에 대하여는 우선변제를 받을 권리가 없다."라고 규정하고 있으므로, 위 근저당권은 대지부분에 한하여 우선변제권이 인정되고 건물부분에 대해서는 일반 채권자와 동일한 권리를 갖는다 할 것입니다.
따라서 귀하가 위 경매절차에서 권리신고 겸 배당요구신청을 하고 다른 우선권자가 없다면, 귀하는 확정일자에 의한 임차보증금 우선변제로서 대지에 대하여는 위 근저당권자보다 후순위로, 건물에 대하여는 제1순위로 매각대금의 배당을 받게 될 것으로 보입니다. 그리고 귀하는 주택임대차보호법 제3조의 규정에 의한 대항력을 갖춘 경우이므로 위 경매절차에서 배당받지 못한 임차보증금이 있을 경우에는 경매절차의 매수인에게 대항력을 주장하여 보증금을 반환 받을 때까지 위 주택에 계속 거주할 수 있을 것으로 보입니다.

문44) 저는 甲소유 신축주택을 전세보증금 4,500만원에 임차하여 입주와 주민등록전입신고 및 확정일자를 받아 두었습니다. 그런데 위 주택의 신축 중 대지에 채권최고액 8,000만원인 乙의 근저당권이 설정되었는바, 이 경우 주택임차인인 제가 불이익을 당할 염려가 없는지요?

답) 민법 제365조에 의하면 "토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 그 설정자가 그 토지에 건물을 건축한 때에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여도 경매를 청구할 수 있다."라고 규정하고 있는데, 건물신축 중 대지에 근저당권이 설정된 경우 근저당권자가 건물까지 일괄매각신청을 할 수 있는지 문제됩니다.
이에 관하여 판례를 보면, "민법 제365조는 저당권설정자가 저당권을 설정한 후 저당목적물인 토지 상에 건물을 축조함으로써 저당권의 실행이 곤란하여지거나 저당목적물의 담보가치의 하락을 방지하고자 함에 그 규정취지가 있다고 할 것이므로, 저당권설정 당시에 건물의 존재가 예측되고 또한 당시 사회경제적 관점에서 그 가치의 유지를 도모할 정도로 건물의 축조가 진행되어 있는 경우에는 위 규정은 적용되지 아니한다."라고 하였습니다(대법원 1987. 4. 28. 선고 86다카2856 판결).
그렇다면 위 사안에 있어서도 乙의 근저당권이 설정될 당시 위 주택의 신축공사가 어느 정도 진행되고 있었는지에 따라서 乙이 위 주택을 대지와 함께 일괄경매신청 할 수 있는지 정해질 것으로 보입니다.
그런데 乙이 위 대지와 주택을 일괄경매신청 할 수 있는 경우라고 하여도 乙은 대지에만 근저당권설정 하였으므로 주택의 매각대금에 대해서는 우선권이 없으며, 또 다른 우선권자가 없다면 귀하는 대지의 매각대금에서는 위 근저당권보다 후순위로 배당을 받을 것이지만 주택의 매각대금에 대해서는 제1순위로 배당받을 수 있을 것이고, 위 경매절차에서 배당 받지 못한 임차보증금이 있을 경우에는 경매절차의 매수인에게 대항력을 주장하여 보증금을 반환 받을 때까지 위 주택에 계속 거주할 수 있을 것입니다.
그러나 乙이 대지만을 경매신청하여 매각된다면 甲의 위 주택이 법정지상권을 취득할 수 있느냐 그렇지 못하는가에 따라 귀하의 주택임차권이 보호받을 수 있느냐의 여부가 결정될 것입니다.
민법 제366조에 의하면 "저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다."라고 규정하고 있으며, 관련 판례를 보면, "건물 없는 토지에 저당권이 설정된 후 저당권설정자가 그 위에 건물을 건축하였다가 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 경매로 인하여 그 토지와 지상건물이 소유자를 달리하였을 경우에는, 민법 제366조의 법정지상권이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 관습법상의 법정지상권도 인정되지 아니한다."라고 하였습니다(대법원 1995. 12. 11.자 95마1262 결정, 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결).
그러므로 민법 제366조에 의한 법정지상권은 저당권설정 당시부터 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재할 경우에 한하여 인정된다 할 것입니다.
그러나 또 다른 판례는 "민법 제366조 소정의 법정지상권은 저당권설정당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 건물이 위 토지소유자에 의하여 건축 중이었고, 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우에는 저당권자는 완성될 건물을 예상할 수 있으므로 법정지상권을 인정하여도 불측의 손해를 입는 것이 아니며, 사회경제적으로도 건물을 유지할 필요가 인정되기 때문에 법정지상권의 성립을 인정함이 상당하고, 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대하여 토지소유자가 소유권에 기하여 건물의 철거를 구함은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다."라고 하였습니다(대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결).
따라서 위 사안의 경우에도 甲의 신축건물이 위 판례와 같은 정도의 건축이 진행된 상태에서 乙이 대지상에 근저당권을 설정하였다면, 甲은 위 주택에 관한 법정지상권을 취득하게 될 것이므로 위 주택은 철거될 염려가 없고, 따라서 귀하의 주택임차권도 보호받을 것입니다.
그러나 乙의 저당권설정이 그 이전에 설정되었다면 甲의 위 주택은 철거될 운명에 있으므로 귀하의 주택임차권도 보호받기 어려울 것으로 생각됩니다.

문45) 저는 주택을 임차하여 입주와 동시에 전입신고를 하고 확정일자까지 갖추었는데, 그 후 설정된 저당권에 기한 경매가 진행되어 매각되고 말았습니다. 저는 경매절차에 배당요구를 하였다가 사정상 배당요구의 종기 이전에 배당요구를 취하한 사실이 있는데, 이 경우 대항력이 없어지는 것이 아닌지요?

답) 위 사안과 같은 경우에 대한 판례를 보면, "임차인의 보호를 위한 주택임대차보호법 제3조 제1항, 제2항, 제3조의2 제2항, 제3항, 제4조 제2항, 제8조 제1항, 제2항 규정들의 취지에 비추어, 위 규정의 요건을 갖춘 임차인은 임차주택의 양수인에게 대항하여 보증금의 반환을 받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있는 권리와 보증금에 관하여 임차주택의 가액으로부터 우선변제를 받을 수 있는 권리를 겸유(兼有)하고 있다고 해석되고, 이 두 가지 권리 중 하나를 선택하여 행사할 수 있다."라고 하였으며(대법원 1993. 12. 24. 선고 93다39676 판결, 1997. 8. 22. 선고 96다53628 판결), 또한, "주택임대차보호법 소정의 요건을 갖춘 임차인은 임차인의 보호를 위한 주택임대차보호법의 취지에 비추어 볼 때, 임차주택의 양수인에게 대항하여 보증금의 반환을 받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있는 권리와 소액의 보증금에 관하여 임차주택의 가액으로부터 우선변제를 받음과 동시에 임차목적물을 명도할 수 있는 권리를 겸유하고 있다고 해석되고 이 두 가지 권리 중 하나를 선택하여 행사할 수 있다고 보아야 하며, 임차인이 경매절차에서 배당요구신청을 하였다가 이를 취하하였다 하여 이를 그 권리의 포기라고 볼 수는 없다."라고 하였습니다(대법원 1987. 2. 10. 선고 86다카2076 판결, 1992. 7. 14. 선고 92다12827 판결).
따라서 귀하의 경우에도 배당요구신청을 하였다가 취하하였다고 하여도 주택임차권의 대항력에는 영향이 없을 것입니다.
다만, 그 후에 동일 임차주택에 관하여 실시된 경매절차에서도 우선변제권을 주장할 수 있느냐에 관하여 판례를 보면 "...주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권의 두 가지 권리를 겸유하고 있는 임차인이 우선변제권을 선택하여 제1경매절차에서 보증금 전액에 대하여 배당요구를 하였으나 보증금 전액을 배당받을 수 없었던 때에는 경락인에게 대항하여 이를 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있을 뿐이고, 임차인의 우선변제권은 경락으로 인하여 소멸하는 것이므로 제2경매절차에서 우선변제권에 의한 배당을 받을 수 없다..."라고 하였으므로(대법원 2001. 3. 27. 선고 98다4552 판결, 1998. 6. 26. 선고 98다2754판결) 후행 경매절차에서는 우선변제권을 행사할 수는 없을 것입니다.
참고로 민사집행법 제84조 제1항에 의하면 "경매개시결정에 따른 압류의 효력이 생긴 때(그 경매개시결정전에 다른 경매개시결정이 있은 경우를 제외한다.)에는 집행법원은 절차에 필요한 기간을 감안하여 배당요구를 할 수 있는 종기(終期)를 첫 매각기일 이전으로 정한다."라고 규정하고 있으며, 민사집행법 제88조 제2항에 의하면 "배당요구에 따라 매수인이 인수하여야 할 부담이 바뀌는 경우 배당요구를 한 채권자는 배당요구의 종기(終期)가 지난 뒤에 이를 철회하지 못한다."라고 규정하고 있습니다.

문46) 저는 甲소유의 주택을 전세보증금 5,000만원에 계약기간 1년으로 임차하여 입주와 주민등록전입신고를 마치고 확정일자까지 받아두었으나, 그 후 위 주택에 채권최고액 6,000만원인 근저당권이 설정되어 불안한 마음에 전세권설정등기를 하였습니다. 그런데 이 경우 위 주택이 경매된다면 저는 주택임차권과 전세권 중 어느 것에 의하여 보호를 받게 되는지요?

답) 위 사안에서 저당권설정등기 이전에 입주하여 대항력 및 우선변제권을 확보한 주택임차인이 저당권설정등기 이후에 전세권설정등기를 하여 당해 주택의 경매절차에서의 매각으로 전세권설정등기가 말소되었을 경우에 이 주택임차인은 주택임대차보호법에 의하여 인정된 대항력마저 상실하느냐가 문제됩니다.
이에 대하여 판례는 "주택임차인으로서의 우선변제를 받을 수 있는 권리와 전세권자로서 우선변제를 받을 수 있는 권리는 근거규정 및 성립요건을 달리하는 별개의 것이므로, 주택임대차보호법상 대항력을 갖춘 임차인이 그의 지위를 강화하기 위하여 임차주택에 관하여 전세권설정등기를 경료하였다거나, 전세권자로서 배당절차에 참가하여 전세금의 일부에 대하여 우선변제를 받은 사유만으로 변제 받지 못한 나머지 보증금에 기한 대항력행사에 어떤 장애가 있다고 볼 수 없다."라고 하였습니다(대법원 1993. 12. 24. 선고 93다39676 판결, 1993. 11. 23. 선고 93다10552, 10569 판결).
또 다른 판례는 "주택에 관하여 임대차계약을 체결한 임차인이 자신의 지위를 강화하기 위한 방편으로 따로 전세권설정계약서를 작성하고 전세권설정등기를 한 경우에, 따로 작성된 전세권설정계약서가 원래의 임대차계약서와 계약일자가 다르다고 하여도 계약당사자, 계약목적물 및 보증금액(전세금액) 등에 비추어 동일성을 인정할 수 있다면 그 전세권설정계약서 또한 원래의 임대차계약에 관한 증서로 볼 수 있고, 등기필증에 찍힌 등기관의 접수인은 첨부된 등기원인계약서에 대하여 민법 부칙 제3조 제4항 후단에 의한 확정일자에 해당한다고 할 것이므로, 위와 같은 전세권설정계약서가 첨부된 등기필증에 등기관의 접수인이 찍혀 있다면 그 원래의 임대차에 관한 계약증서에 확정일자가 있는 것으로 보아야 할 것이고, 이 경우 원래의 임대차는 대지 및 건물 전부에 관한 것이나 사정에 의하여 전세권설정계약서는 건물에 관하여만 작성되고 전세권등기도 건물에 관하여만 마쳐졌다고 하더라도 전세금액이 임대차보증금액과 동일한 금액으로 기재된 이상 대지 및 건물 전부에 관한 임대차의 계약증서에 확정일자가 있는 것으로 봄이 상당하다 할 것이다."라고 하였습니다(대법원 2002. 11. 8. 선고 2001다51725 판결).
따라서 주택임대차보호법에 따른 대항력 및 우선변제권을 취득한 주택임차권자가 후순위 저당권이 설정된 후에 전세권설정등기를 마치고, 그 후 당해 주택의 경매절차에서의 매각으로 인하여 전세권설정등기가 말소되었다고 하여도 주택임차권자는 경매절차의 매수인에 대하여 대항력을 주장할 수 있을 것으로 보입니다.

문47) 저는 甲소유의 주택을 전세보증금 5,000만원에 계약기간 2년으로 임차하여 입주와 주민등록전입신고를 마치고 거주하던 중, 최근 집주인 甲이 은행으로부터 돈을 빌려야 한다면서 임차권이 있으면 돈을 빌릴 수 없으니 은행직원에게 임대차관계가 없다고 거짓말을 하여 달라고 합니다. 만일 그렇게 한다면 저에게 불이익이 없겠는지요?

답) 이와 관련된 판례를 보면, "은행직원이 근저당권실행의 경매절차와는 아무런 관련도 없이 행한 담보건물에 대한 임대차조사에서 임차인이 그 임차사실을 숨겼다고 하더라도 그 후의 경매절차에서 임대차관계가 분명히 된 이상은 은행이 경매가격을 결정함에 있어서 신뢰를 준 것이라고는 할 수 없는 것이므로, 위와 같이 일시 임대차관계를 숨긴 사실만을 가지고서 은행의 건물명도청구에 대하여 임차인이 주택임대차보호법 제3조 소정의 임차권의 대항력에 기하여야 하는 임차보증금반환과 동시이행의 항변이 신의성실의 원칙에 반하는 것이라고는 볼 수 없다."라고 하였습니다(대법원 1987. 1. 20. 선고 86다카1852 판결).
그러나 "甲이 乙의 소유건물을 보증금 3,400만원에 채권적 전세를 얻어 입주하고 있던 중 乙이 은행에 위 건물을 담보로 제공함에 있어 乙의 부탁으로 은행직원에게 임대차계약을 체결하거나 그 보증금을 지급한 바가 없다고 하고 그와 같은 내용의 각서까지 작성해줌으로써 은행으로 하여금 위 건물에 대한 담보가치를 높게 평가하도록 하여 乙에게 대출하도록 하였고, 은행 또한 위 건물에 대한 경매절차가 끝날 때까지도 乙과 甲사이의 위와 같은 채권적 전세관계를 알지 못하였다고 한다면, 甲이 명도청구에 즈음하여 이를 번복하면서 위 전세금반환을 내세워 그 명도를 거부하는 것은 특단의 사정이 없는 한 금반언 내지 신의칙에 위반된다."라고 하였으며(대법원 1987. 11. 24. 선고 87다카1708 판결), "근저당권자가 담보로 제공된 건물에 대한 담보가치를 조사할 당시 대항력을 갖춘 임차인이 그 임대차 사실을 부인하고 임차보증금에 대한 권리주장을 않겠다는 내용의 확인서를 작성해준 경우, 그 후 그 건물에 대한 경매절차에서 이를 번복하여 대항력 있는 임대차의 존재를 주장함과 아울러 근저당권자보다 우선적 지위를 가지는 확정일자부 임차인임을 주장하여 그 임차보증금반환채권에 대한 배당요구를 하는 것은 특별한 사정이 없는 한 금반언 및 신의칙에 위반되어 허용될 수 없다."라고 하였습니다(대법원 1997. 6. 27. 선고 97다12211 판결, 2000. 1. 5.자 99마4307 결정).
따라서 귀하가 임대차관계를 숨긴 경우 귀하의 임차권이 보호받지 못하는 경우가 발생할 수 있으므로 은행직원의 임대차관계조사시 임대차관계에 관하여 사실대로 밝히는 것이 좋을 것입니다.
참고로 하급심판례는 "대출 받으려는 집주인의 부탁을 받고 임차인이 임대차보증금을 허위로 확인해주어 아파트의 담보가치를 초과한 금원을 대출해주게 되었고, 이후 경매절차에서 대출금 중 변제받지 못한 부분이 발생한 경우 임차인은 그 손해의 70%를 배상해야 한다."라고 한 바도 있습니다(서울지법 1998. 9. 23. 선고 98나11702 판결).

문48) 저는 甲소유 주택을 임차보증금 4,500만원에 임차하여 주민등록전입신고를 마치고 거주하던 중 1년 후 보증금 500만원을 인상하였고, 그 후 다시 300만원을 추가로 인상해주었습니다. 甲은 제가 두 번째 300만원을 인상해주기 직전, 위 주택에 근저당권을 설정해주었으며, 그 근저당권에 의한 경매신청으로 乙이 위 주택을 경매절차에서 매수하였습니다. 그런데 乙은 저에게 4,500만원을 지급받고 위 주택을 명도하라고 하는데, 이 경우 증액된 보증금 800만원은 보호받을 수 없는지요?

답) 주택임대차보호법 제3조는 등기를 하지 않더라도 임차인이 임차주택에의 입주와 주민등록의 전입신고를 한 때에는 그 다음날부터 제3자에 대하여 대항력이 발생하고, 임차주택의 양수인(경매절차의 매수인도 포함)은 임대인의 지위를 승계한 것으로 보며, 임대차가 종료한 경우에도 임차인이 보증금의 반환을 받을 때까지는 임대차관계는 존속하는 것으로 의제하고 있습니다.
그런데 귀하는 두 차례에 걸쳐서 임대인과의 합의에 의하여 임차계약을 갱신하면서 첫 번째의 합의갱신은 근저당권을 설정하기 전이고, 두 번째의 합의갱신은 근저당권을 설정한 후인바, 위 사안에서 문제되는 것은 임차주택에 근저당권을 설정한 후 임대인과 임차인간의 합의에 의해 임차보증금을 증액하기로 한 경우, 그 증액된 임차보증금도 대항력을 취득하는지 문제됩니다.
관련 판례를 보면 "대항력을 갖춘 임차인이 저당권설정등기 이후에 임대인과 보증금을 증액하기로 합의하고 초과부분을 지급한 경우, 임차인이 저당권설정등기 이전에 취득하고 있던 임차권으로 선순위로서 저당권자에게 대항할 수 있음은 물론이나, 저당권설정등기 후에 건물주와의 사이에 임차보증금을 증액하기로 한 합의는 건물주가 저당권자를 해치는 법률행위를 할 수 없게 된 결과, 그 합의당사자 사이에서만 효력이 있는 것이고, 저당권자에게는 대항할 수 없다고 할 수밖에 없으므로, 임차인은 위 저당권에 기하여 건물을 경락 받은 소유자의 건물명도청구에 대하여 증액 전 임차보증금을 상환 받을 때까지 그 건물을 명도 할 수 없다고 주장할 수 있을 뿐이고, 저당권설정등기 이후에 증액한 임차보증금으로써는 경락자인 소유자에게 대항할 수 없다."라고 하였습니다(대법원 1990. 8. 24. 선고 90다카11377 판결).
따라서 귀하는 첫 번째 증액된 500만원을 포함한 임차보증금 5,000만원의 범위에서 대항력을 가지고 있으므로 乙에게 5,000만원을 지급 받을 때까지 위 주택의 명도를 거부할 수 있고, 증액된 계약서상에 확정일자를 받아두었다면 우선변제권을 행사할 수 있다고 할 것입니다. 그러나 저당권설정등기 이후에 증액된 임차보증금 300만원에 대하여는 乙에게 대항할 수 없는 것이므로, 두 번째 증액된 300만원의 임차보증금은 최초의 임대인이었던 甲으로부터 받을 수밖에 없을 것입니다.

문49) 저는 甲소유 주택을 전세보증금 4,000만원에 임차하여 입주와 주민등록전입신고를 마치고 거주하던 중, 계약기간이 만료되어 보증금 300만원을 인상해주었습니다. 그런데 위 보증금 300만원을 인상하기 1개월 전 위 주택에 대하여 乙의 소유권이전청구권가등기가 설정되어 있는바, 만일 乙이 본등기를 하는 경우 인상된 보증금 300만원에 대하여도 乙에게 대항력을 주장할 수 있는지요?

답) 주택임대차보호법 제3조에 의하면 "①임대차는 그 등기가 없는 경우에도 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 그 익일부터 제3자에 대하여 효력이 생긴다. 이 경우 전입신고를 한 때에 주민등록이 된 것으로 본다. ②임차주택의 양수인(기타 임대할 권리를 승계한 자를 포함한다)은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다."라고 규정하고 있습니다.
그러므로 주택임차인은 입주와 주민등록을 마친 때에 대항력을 취득하게 되고, 임대차계약서상 확정일자를 받아두면 그 이후의 모든 권리자 보다 우선하여 변제받을 권리를 가지게 되는 것입니다. 그런데 위 사안에서와 같이 임차건물에서 거주하던 중 임대차보증금이 인상된 경우 그 인상 전에 설정된 다른 물권자와의 관계가 문제될 수 있습니다.
이에 관하여 판례를 보면, "주택임대차보호법의 적용을 받는 임대목적부동산에 관하여 제3자가 가등기를 하고, 그 가등기에 기하여 본등기가 마쳐진 경우에 있어서는 임대인과 임차인 사이에 그 가등기 후 그 보증금을 인상하기로 약정하였다고 하더라도, 그 인상분에 대하여는 그 등기권리자에게 대항하지 못한다 할 것이고, 이와 같은 이치는 그 임대차에 관한 등기가 되었거나 안되었거나 간에 다같이 적용된다."라고 하였습니다(대법원1986. 9. 9. 선고 86다카757 판결).
따라서 귀하는 乙이 가등기에 기한 본등기를 하게 된다면 인상된 보증금 300만원에 대하여는 대항력을 주장할 수 없고, 다만 가등기설정 전에 지급한 보증금 4,000만원에 대해서는 대항력을 주장할 수 있을 것입니다.

문50) 저는 주택을 임차하려고 등기부를 열람해보았더니 소유권이전등기청구권가등기가 경료되어 있었습니다. 집주인에게 물어보니 위 가등기는 2,000만원을 차용하고 그 담보를 위하여 설정한 것이라고 합니다. 제가 위 주택을 임차하면 주택임대차보호법에 의하여 보호받을 수 있는지요?

답) 소유권이전등기청구권의 가등기에는 ①진정한 매매예약으로 인한 소유권이전등기청구권보전의 가등기가 있고, ②채권의 담보의 목적으로 경료된 담보가등기가 있습니다.
그런데 ①의 경우 주택임차인이 주택임대차보호법상의 대항력을 갖추기 이전에 소유권이전등기청구권보전의 가등기가 설정되어 있을 경우에는 그러한 가등기에 기한 본등기가 되면 부동산등기법 제6조 제2항이 "가등기를 한 경우에는 본등기의 순위는 가등기의 순위에 의한다."라고 규정하고 있으므로 그 본등기의 순위는 가등기의 순위로 되어 가등기 후에 대항력을 갖춘 주택임차권보다 선순위가 되므로 그 주택임차인은 본등기를 경료한 자에게 대항하지 못합니다.
그리고 ②의 경우에 주택임차인이 주택임대차보호법상의 대항력을 갖추기 이전에 담보가등기가 설정된 경우에는 가등기담보등에관한법률 제12조 제1항이 "담보가등기권자는 그 선택에 따라 제3조의 규정에 의한 담보권을 실행하거나 목적부동산의 경매를 청구할 수 있다. 이 경우 경매에 관하여는 담보가등기권리를 저당권으로 본다."라고 규정하고 있어 담보가등기권자가 경매를 신청할 수도 있고, 가등기담보등에관한법률에 의하여 담보권을 실행하여 청산절차를 거쳐 그 가등기에 기한 본등기를 할 수도 있습니다.
따라서 담보가등기권자가 경매를 신청할 경우에는 가등기 후에 대항요건을 갖춘 주택임차인이 그 경매절차에서 당해 주택을 매수한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없을 것은 당연하고, 대항요건과 확정일자를 갖춘 경우나 소액임차인에 해당된다면 그 경매절차에서 배당요구를 신청하여 배당받아야 할 것입니다.
그러나 담보가등기채권자가 가등기담보등에관한법률 제3조에 의하여 담보권을 실행할 때에는 목적부동산의 가액에서 자기의 채권액(담보가등기보다 선순위 담보권자의 채권액을 포함, 여기에는 소액임차인의 우선변제채권도 포함될 것임)을 공제한 청산금을 채무자 등에게 지급하여야 하나, 담보가등기 후에 등기된 저당권자 전세권자 및 담보가등기권리자는 채권의 명세와 증서를 위 채권자에게 제시·교부하여 자기의 채권을 지급받아야 합니다.
그런데 가등기담보등에관한법률은 후순위권리자의 정의에 확정일자를 갖춘 우선변제권이 인정되는 주택임차인은 명시하지 않고 있으나(가등기담보등에관한법률 제2조 제5호), 이러한 주택임차인도 위 후순위권리자에 포함되는 것으로 해석되어 우선변제권을 행사할 수 있어야 할 것으로 보입니다.
한편, 그러한 우선변제권은 없고 담보가등기 후에 대항력만 갖춘 주택임차인의 경우에는 원칙적으로 담보가등기권리자에게 대항력을 행사할 수 없지만(대법원 2001. 1. 5. 선고 2000다47682 판결), 가등기담보등에관한법률 제5조 제5항이 "담보가등기 후에 대항력 있는 임차권을 취득한 자에게는 청산금의 범위 안에서 민법 제536조(동시이행의 항변권)의 규정을 준용한다."라고 규정하고 있으므로, 채무자에게 지급될 청산금이 있을 경우에는 담보가등기채권자에게 동시이행의 항변을 할 수 있을 것으로 보입니다.

문51) 저는 저당권 등이 전혀 설정되어 있지 않은 甲소유 주택을 전세보증금 4,000만원에 임차하여 주민등록전입신고를 하고 거주하고 있습니다. 그런데 위 주택의 대지에는 근저당권이 설정되어 있었고, 그 후 근저당권자의 대지에 대한 경매신청으로 대지는 乙에게 매각되었습니다. 이 경우 제가 대지만을 위 경매절차에서 매수한 乙에 대하여 주택임차권을 주장할 수 있는지요?

답) 주택임대차보호법 제3조 제1항에 의하면 "임대차는 그 등기가 없는 경우에도 임차인이 주택의 인도(입주)와 주민등록을 마친 때에는 그 익일(다음날)부터 제3자에 대하여 효력이 생긴다. 이 경우 전입신고를 한 때에 주민등록이 된 것으로 본다."라고 규정하고 있으며, 여기서 '제3자에 대하여 효력이 생긴다.'라고 함은 임대인 이외의 자에 대하여도 임차인은 그 주택의 임차권을 주장할 수 있다는 의미입니다. 그리고 주택임대차보호법 제3조 제2항에 의하면 "임차주택의 양수인(기타 임대할 권리를 승계한 자를 포함)은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다."라고 규정하고 있습니다.
관련 판례를 보면 "주택임대차보호법 제3조 제2항에서 말하는 임대인의 지위를 승계한 것으로 보는 임차주택의 양수인이라 함은 주택임대차보호법 제1조 및 제2조의 규정내용에 비추어 보면 임대차의 목적이 된 주거용 건물의 양수인을 의미하고, 주택임대차보호법 제3조의2 제1항(현행 제3조의2 제2항)이 주택임대차보호법에서 정한 대항요건을 갖춘 임차인에게 경매 또는 공매에 의한 임차주택의 대지의 환가대금에서 후순위권리자들보다 보증금을 우선변제 받을 권리를 인정하였다고 하여도 그 대지를 경락 받은 자를 위에서 말하는 임차주택의 양수인이라고 할 수는 없다."라고 하였습니다(대법원 1998. 4. 10. 선고 98다3276 판결).
따라서 귀하는 대지만을 경매절차에서 매수한 乙에게 귀하의 주택임차권을 주장할 수는 없을 것으로 보입니다.

문52) 저는 1년 전 저당권 등이 설정되어 있지 않은 甲소유의 신축주택을 임차하여 입주와 동시에 주민등록전입신고를 하고 거주하고 있습니다. 그런데 그 이후 설정된 저당권에 기하여 경매가 진행되고 있는바, 만일 제가 위 주택을 위 경매절차에서 매수한다면 확정일자가 늦어 배당받지 못하게 된 임차보증금의 반환을 甲에 대하여 청구할 수 있는지요?

답) 주택임대차보호법상 임차인이 입주와 주민등록전입신고라는 대항요건을 갖춘 경우에는 임대기간 중 임차주택의 소유자가 변경되는 경우에도 임대인의 지위가 신 소유자에게 포괄적으로 승계됨으로써 임차인은 계약기간동안 그 임차주택에서 쫓겨나지 않고 생활할 수 있고, 계약기간만료시에는 신소유자에게 보증금반환청구를 할 수 있습니다.
위 사안의 경우 귀하는 위와 같은 대항력을 갖추었고, 선순위 저당권 등이 없었으므로 위 주택이 경매절차에서 매각된다고 하여도 확정일자순위가 늦어 매각대금에서 전세보증금을 배당받지는 못한다고 하더라도 경매절차의 매수인에게 대항력을 행사할 수는 있는 것입니다. 결과적으로 귀하의 전세보증금은 경매절차의 매수인에게 받을 수 있게 되는 것입니다.
그런데 만일 귀하가 위 주택을 경매절차에서 매수한다면 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는 임차인의 지위와 경매절차의 매수인으로서의 지위를 겸유(兼有)하는 것이 되어 이 경우 귀하의 전세보증금반환청구채권은 어떻게 될 것인지 문제됩니다.
이에 관하여 판례를 보면 "주택의 임차인이 제3자에 대한 대항력을 갖춘 후 임차주택의 소유권이 양도되어 그 양수인이 임대인의 지위를 승계하는 경우에는 임대차보증금의 반환채무도 부동산의 소유권과 결합하여 일체로서 이전하는 것이므로 양도인의 임대인으로서의 지위나 보증금반환채무는 소멸하는 것이고, 대항력을 갖춘 임차인이 양수인이 된 경우라고 하여 달리 볼 이유가 없으므로 대항력을 갖춘 임차인이 당해 주택을 양수한 때에도 임대인의 보증금반환채무는 소멸하고 양수인인 임차인이 임대인의 자신에 대한 보증금반환채무를 인수하게 되어, 결국 임차인의 보증금반환채권은 혼동으로 인하여 소멸하게 된다."라고 하였습니다(대법원 1996. 11. 22. 선고 96다38216 판결, 1998. 9. 25. 선고 97다28650 판결).
따라서 위 주택이 경매절차에서 매각된다면 그로써 귀하의 집주인 甲에 대한 전세보증금반환청구채권은 소멸하고, 대신 귀하는 경매절차의 매수인에게 귀하의 대항력을 주장하여야 할 것이나, 귀하가 위 주택을 경매절차에서 매수한다면 대항력을 행사하여 현실적으로 만족 받을 수 있었던 귀하의 전세보증금도 받을 수 없게 된다 할 것입니다.

문53) 저는 법원의 경매절차에서 주택을 매수하여 그 주택의 임차인 甲에게 명도를 요구하였습니다. 그런데 甲은 주택임대차보호법상의 대항력을 갖추었고 확정일자에 의한 우선변제권을 인정받아 경매절차에서 전세보증금 3,000만원을 배당받았으나 배당이의소송에서 배당요구가 배당요구의 종기(終期) 이후에 되었다는 이유로 패소하였다면서 경매절차의 매수인인 저에게 대항력을 주장하겠다고 합니다. 이 경우 甲의 대항력이 인정된다면 저는 어떻게 구제받아야 하는지요?

답) 우선, 甲이 주택임대차보호법상의 대항력으로 귀하의 명도청구를 거절할 수 있느냐에 관하여 살펴보면, 판례는 "주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권의 두 가지 권리를 인정하고 있는 취지가 보증금을 반환 받을 수 있도록 보장하기 위한 데에 있는 점, 경매절차의 안정성, 경매 이해관계인들의 예측가능성 등을 아울러 고려하여 볼 때, 두 가지 권리를 겸유(兼有)하고 있는 임차인이 먼저 우선변제권을 선택하여 임차주택에 대하여 진행되고 있는 경매절차에서 보증금 전액에 대하여 배당요구를 하였다고 하더라도, 그 순위에 따른 배당이 실시될 경우 보증금 전액을 배당받을 수 없었던 때에는 보증금 중 경매절차에서 배당받을 수 있었던 금액을 공제한 잔액에 관하여 경락인에게 대항하여 이를 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있다."라고 하였습니다(대법원 1997. 8. 22. 선고 96다53628 판결, 1998. 7. 10. 선고 98다15545 판결).
그러므로 경매절차의 매수인인 귀하가 임차인 甲으로부터 위 주택을 명도받으려면 甲의 대항력 주장으로 인하여 현실적으로 甲의 임차보증금을 반환함과 동시에 명도받을 수밖에 없을 것입니다. 이 경우 귀하가 채무자나 배당채권자에게 손해배상 등을 청구할 수 있느냐가 문제됩니다.
이에 관련된 판례는 "경매의 목적물에 대항력 있는 임대차가 존재하는 경우에 경락인이 이를 알지 못한 때에는 경락인은 이로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우에 한하여, 계약을 해제하고 채무자 또는 채무자에게 자력이 없는 때에는 배당을 받은 채권자에게 그 대금의 전부나 일부의 반환을 구하거나, 위 계약해제와 함께 또는 이와 별도로 경매목적물에 위와 같은 흠결(欠缺)이 있음을 알고 고지하지 아니한 채무자나 이를 알고 경매를 신청한 채권자에게 손해배상을 청구할 수 있을 뿐(주택임대차보호법 제3조 제3항, 민법 제575조 제1항, 제578조), 계약을 해제함이 없이 채무자나 경락대금을 배당 받은 채권자들을 상대로 경매목적물상의 대항력 있는 임차인에 대한 임대차보증금에 상당하는 경락대금의 전부나 일부를 부당이득 하였다고 하여 바로 그 반환을 구할 수 있는 것은 아니다."라고 하였습니다(대법원 1996. 7. 12. 선고 96다7106 판결).
따라서 귀하로서는 경매절차의 매각계약을 해제함이 없이 곧바로 채무자나 배당 받은 채권자를 상대로 부당이득반환청구를 할 수는 없을 것으로 보이고, 다만 귀하가 경매의 목적물에 대항력 있는 임대차가 존재하는 것을 알지 못하였고, 그로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우에 한하여, 경매절차의 매각계약을 해제하고 채무자 또는 채무자에게 자력이 없는 때에는 배당을 받은 채권자에게 그 대금의 전부나 일부의 반환을 구하거나, 위 계약해제와 함께 또는 이와 별도로 경매목적물에 위와 같은 흠결이 있음을 알고 고지하지 아니한 채무자나 이를 알고 경매를 신청한 채권자에게 손해배상을 청구해볼 수밖에 없을 것으로 보입니다.
참고로 "주택임차보증금반환채권자가 적법한 배당요구를 하지 아니한 경우에는 비록 실체법상 우선변제청구권이 있다 하더라도 경락대금으로부터 배당을 받을 수는 없을 것이므로, 이러한 배당요구채권자가 적법한 배당요구를 하지 아니하여 그를 배당에서 제외하는 것으로 배당표가 작성·확정되고 그 확정된 배당표에 따라 배당이 실시되었다면 그가 적법한 배당요구를 한 경우에 배당받을 수 있었던 금액 상당의 금원이 후순위채권자에게 배당되었다고 하여 이를 법률상 원인이 없는 것이라고 할 수 없다."라고 한 바 있습니다(대법원 1998. 10.13.선고, 98다12379 판결).

문54) 저는 강제경매절차에서 甲소유의 주택을 매수(낙찰)하였는데, 위 주택에 거주하고 있는 임차인이 주택임대차보호법상의 대항력을 갖추고 있었으므로 그 임차보증금을 지급하고 위 주택을 명도받았습니다. 이 경우 저는 원래의 임대인 甲을 상대로 임차보증금 상당의 금원을 구상할 수 있는지요?

답) 이에 관하여 판례를 보면 "주택의 임차인이 제3자에 대한 대항력을 구비한 후 임차주택의 소유권이 양도된 경우에는, 그 양수인이 임대인의 지위를 승계하게 되고, 임차보증금반환채무도 주택의 소유권과 결합하여 일체로서 이전하며, 이에 따라 양도인의 위 채무는 소멸한다 할 것이므로, 주택양수인이 임차인에게 임차보증금을 반환하였다 하더라도, 이는 자신의 채무를 변제한 것에 불과할 뿐, 양도인의 채무를 대위변제 한 것이라거나, 양도인이 위 금액상당의 반환채무를 면함으로써 법률상 원인 없이 이익을 얻고 양수인이 그로 인하여 위 금액상당의 손해를 입었다고 할 수 없다."라고 하였습니다(대법원 1993. 7. 16. 선고 93다17324 판결, 1996. 11. 22. 선고 96다38216 판결, 1998. 9. 25. 선고 97다28650 판결).
따라서 경매절차의 매수인인 귀하가 대항력 있는 임차인에게 지급한 주택임차보증금은 원래의 임대인 甲으로부터 반환받을 수 없다 할 것입니다.

문55) 저는 근저당권이 설정된 주택을 임차하여 거주한지 5개월 정도 되었는데, 선순위의 근저당권이 실행되어 매수인이 소유권을 취득하였습니다. 매수인은 법원으로부터 부동산인도명령을 받아 소유자가 거주하던 방을 인도받고는 저에게도 인도명령을 받아 집행하겠다고 합니다. 저도 임차주택을 인도해주어야 하는지요?

답) 강제경매의 경우 부동산인도명령에 관하여 민사집행법 제136조(부동산의 인도명령 등)에서는 "①법원은 매수인이 대금을 낸 뒤 6월 이내에 신청하면 채무자·소유자 또는 부동산 점유자에 대하여 부동산을 매도인에게 인도하도록 명할 수 있다. 다만, 점유자가 매수인에게 대항할 수 있는 권원에 의하여 점유하고 있는 것으로 인정되는 경우에는 그러하지 아니하다. ②법원은 매수인 또는 채권자가 신청하면 매각허가가 결정된 뒤 인도할 때까지 관리인에게 부동산을 관리하게 할 것을 명할 수 있다. ③제2항의 경우 부동산의 관리를 위하여 필요하면 법원은 매수인 또는 채권자의 신청에 따라 담보를 제공하게 하거나 제공하게 하지 아니하고 제1항의 규정에 준하는 명령을 할 수 있다. ④법원이 채무자 및 소유자 외의 점유자에 대하여 제1항 또는 제3항의 규정에 따른 인도명령을 하려면 그 점유자를 심문하여야 한다. 다만, 그 점유자가 매수인에게 대항할 수 있는 권원에 의하여 점유하고 있지 아니함이 명백한 때 또는 이미 그 점유자를 심문한 때에는 그러하지 아니하다. ⑤제1항 내지 제3항의 신청에 관한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. ⑥채무자·소유자 또는 점유자가 제1항과 제3항의 인도명령에 따르지 아니할 때에는 매수인 또는 채권자는 집행관에게 그 집행을 위임할 수 있다."라고 규정하고 있습니다.
그리고 위 규정은 민사집행법 제268조에 의하여 부동산을 목적으로 하는 담보권실행을 위한 경매절차에도 준용됩니다.
따라서 귀하는 선순위 근저당권이 설정된 후 위 주택을 임차하여 위 근저당권의 실행으로 인한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없으므로, 경매절차의 매수인은 위 규정에 따른 부동산인도명령을 받아 귀하의 점유부분에 대하여 인도집행을 할 수 있을 것으로 보입니다.
참고로 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정되기 전의 것) 제647조 제1항에서는 부동산인도명령의 대상을 '채무자, 소유자 또는 압류의 효력이 발생한 후에 점유를 시작한 부동산 점유자'로 제한하고 있었으나, 2002년 7월 1일부터 시행되는 현행 민사집행법(2002. 1. 26. 법률 제6627호) 제136조 제1항에서는 위와 같이 매각부동산의 인도명령 대상을 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는 권원이 없는 모든 점유자로 확대하였습니다.

문56) 저는 서울 소재 甲소유 주택을 전세보증금 4,000만원에 임차하여 입주와 전입신고를 마치고 확정일자를 받아 대항력과 우선변제권을 구비하여 거주하고 있었습니다. 그런데 위 주택은 저의 주택임차권보다 늦게 설정된 1번 근저당권의 실행으로 매각되었으나, 매각대금으로 볼 때 저의 주택임차권은 위 근저당권자보다 우선하여 보증금 전액을 배당받아야 함에도 불구하고 경매법원에서 배당표를 잘못 작성하는 바람에 저는 소액임차인으로서 인정되는 최우선변제금 1,600만원만 배당받았습니다. 저는 전세보증금 전액이 1순위로 배당될 것으로 믿고 배당기일에 출석하지 않았다가 배당이의의 기회를 놓쳤고, 수일 후 배당표를 확인한 후에야 그러한 사실을 알게 되었습니다. 저의 경우에는 대항력도 겸유하고 있는 것이므로, 경매절차의 매수인에 대하여 보증금 중 배당받지 못한 2,400만원을 반환받을 때까지 대항할 수 있는지요?

답) 대항력과 우선변제권을 겸유(兼有)하고 있는 주택임차인의 권리행사에 관한 판례를 보면, "주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권의 두 가지 권리를 인정하고 있는 취지가 보증금을 반환받을 수 있도록 보장하기 위한 데에 있는 점, 경매절차의 안정성, 경매절차의 이해관계인들의 예측가능성 등을 아울러 고려하여 볼 때, 두 가지 권리를 겸유하고 있는 임차인이 먼저 우선변제권을 선택하여 임차주택에 대하여 진행되고 있는 경매절차에서 보증금전액에 대하여 배당요구를 하였다고 하더라도, 그 순위에 따른 배당이 실시될 경우 보증금전액을 배당받을 수 없었던 때에는 보증금 중 경매절차에서 배당받을 수 있었던 금액을 공제한 잔액에 관하여 경락인에게 대항하여 이를 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있다고 봄이 상당하며, 이 경우 임차인의 배당요구에 의하여 임대차는 해지되어 종료되고, 다만 주택임대차보호법 제4조 제2항에 의하여 임차인이 보증금의 잔액을 반환 받을 때까지 임대차관계가 존속하는 것으로 의제될 뿐이므로, 경락인은 주택임대차보호법 제3조 제2항에 의하여 임대차가 종료된 상태에서의 임대인의 지위를 승계한다."라고 하였습니다(대법원 1997. 8. 22. 선고 96다53628 판결).
그런데 대항력과 우선변제권을 겸유하고 있는 임차인이 배당받을 수 있었던 금액이 현실로 배당받은 금액보다 많은 경우 경매절차의 매수인을 상대로 그 차액의 반환을 구할 수 있는지에 관한 판례를 보면 "주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권의 두 가지 권리를 겸유하고 있는 임차인이 먼저 우선변제권을 선택하여 임차주택에 대하여 진행되고 있는 경매절차에서 보증금전액에 대하여 배당요구를 하였으나 그 순위에 따른 배당이 실시될 경우 보증금전액을 배당받을 수 없었던 때에는 보증금 중 경매절차에서 배당받을 수 있었던 금액을 공제한 잔액에 대하여 경락인에게 대항하여 이를 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있는바, 여기서 경락인에게 대항할 수 있는 보증금잔액은 보증금 중 경매절차에서 올바른 배당순위에 따른 배당이 실시될 경우의 배당액을 공제한 나머지 금액을 의미하는 것이지, 임차인이 배당절차에서 현실로 배당받은 금액을 공제한 나머지 금액을 의미하는 것은 아니라 할 것이고, 따라서 임차인이 배당받을 수 있었던 금액이 현실로 배당받은 금액보다 많은 경우에는 임차인이 그 차액에 관하여는 과다 배당받은 후순위 배당채권자를 상대로 부당이득의 반환을 구하는 것은 별론으로 하고 경락인을 상대로 그 반환을 구할 수는 없다고 할 것이다."라고 하였습니다(대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다30165 판결).
따라서 귀하는 보증금 4,000만원 중 위 경매절차에서 배당받을 수 있었던 금액인 4,000만원을 공제한 잔액은 없는 것이므로 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없을 것으로 보여지며, 다만, 귀하가 배당요구를 한 보증금 중 올바른 순위에 의한 배당금 4,000만원에서 현실로 배당받은 1,600만원을 공제한 2,400만원에 대하여는 과다 배당 받아간 후순위 배당채권자들을 상대로 부당이득반환청구권을 행사해 보아야 할 것입니다.

문57) 甲은 乙소유 주택을 임차하여 제1순위로 대항력과 우선변제권을 확보하였는데, 임차주택이 경매절차에서 매각되어 매수인 丙이 매각대금을 완납하였습니다. 그런데 배당기일에 차순위 근저당권자 丁이 甲에게 배당된 임차보증금에 대하여 배당이의를 제기하여 배당이의의 소송이 진행중인데, 丙이 甲을 상대로 위 임차주택의 명도를 청구하고 있습니다. 이 경우 甲이 배당표가 확정될 때까지 임차주택의 명도를 거부할 수 있는지요?

답) 대항력과 우선변제권을 겸유하고 있는 임차인이 배당요구를 하여 배당표에 전액 배당받는 것으로 기재되었으나, 후순위 채권자가 배당이의소송을 제기하는 바람에 배당금을 받지 못하고 있는 경우, 임차인이 경매절차의 매수인에 대하여 임차주택의 명도를 거부할 수 있는지에 관하여 판례를 보면, "주택임대차보호법 제3조, 제3조의2, 제4조의 규정에서 임차인에게 대항력과 우선변제권의 두 가지 권리를 인정하고 있는 취지가 보증금을 반환 받을 수 있도록 보장하기 위한 데에 있는 점, 경매절차의 안정성, 경매 이해관계인들의 예측가능성 등을 아울러 고려하여 볼 때, 두 가지 권리를 겸유하고 있는 임차인이 우선변제권을 선택하여 임차주택에 대하여 진행되고 있는 경매절차에서 보증금에 대하여 배당요구를 하였다고 하더라도, 순위에 따른 배당이 실시될 경우 보증금 전액을 배당 받을 수 없는 때에는 보증금 중 경매절차에서 배당 받을 수 있는 금액을 공제한 잔액에 관하여 경락인에게 대항하여 이를 반환 받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있고, 보증금 전액을 배당 받을 수 있는 때에는 경락인에게 대항하여 보증금을 반환 받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수는 없다고 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 임차인이 경매절차에서 보증금 상당의 배당금을 지급받을 수 있는 때, 즉 임차인에 대한 배당표가 확정될 때까지는 경락인에 대하여 임차주택의 명도를 거절할 수 있는바, 경락인의 임차주택의 명도청구에 대하여 임차인이 동시이행의 항변을 한 경우 동시이행의 항변 속에는 임차인에 대한 배당표가 확정될 때까지 경락인의 명도청구에 응할 수 없다는 주장이 포함되어 있는 것으로 볼 수 있다."라고 하였습니다.
또한, 위 판례에서는 "변론종결일 현재 임차인을 상대로 한 배당이의소송이 계속 중이어서 임차인에 대한 배당표가 확정되지 아니한 경우에는 임차인에 대한 배당표가 확정되는 때에 명도할 것을 명하는 판결을 하여야 한다."라고 하였습니다(대법원 1997. 8. 29. 선고 97다11195 판결).
따라서 위 사안에 있어서 甲은 丙의 임차주택의 명도청구에 대하여 배당이의의 소송이 종결되어 배당표가 확정될 때까지 임차주택의 명도를 거부할 수 있을 것으로 보입니다.

문58) 甲은 주택을 임차하여 입주하고 주민등록전입신고를 하였습니다. 그런데 임차보증금은 임대차계약서상에 5,000만원으로 정하였으나, 甲은 그 중 500만원을 미처 마련하지 못하여 임대인의 양해를 얻어 입주 후 2개월 후에 지급하였으며, 그 기간은 위 500만원에 대한 이자상당을 지급하였습니다. 이 경우 甲의 입주와 주민등록전입신고는 제1순위였는데, 그 후 보증금잔액 500만원을 지급하기 이전에 乙의 근저당권이 설정되었습니다. 이 경우 위 임차주택이 경매될 경우에도 甲은 계약기간동안은 계속 거주하기를 원하는바, 경매절차의 매수인에 대하여 위 보증금전액에 대하여 주택임대차보호법 제3조에 의한 대항력을 취득할 수 있는지요?

답) 주택임대차보호법(이하 "같은 법"이라 한다) 제3조 제1항 및 제2항에 의하면 "①임대차는 그 등기가 없는 경우에도 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 그 다음날부터 제3자에 대하여 효력이 생긴다. 이 경우 전입신고를 한 때에 주민등록이 된 것으로 본다. ②임차주택의 양수인(기타 임대할 권리를 승계한 자를 포함)은 임대인의 지위를 승계 한 것으로 본다."라고 규정하고 있습니다.
그런데 같은 법 상의 대항력은 매매나 증여 등으로 임차주택이 양도될 경우에는 선순위 저당권이 있을 경우에도 양수인이 임대인의 지위를 승계하게 될 것이지만, 임차주택이 경매될 경우에는 소멸된 선순위 저당권보다 뒤에 등기되었거나 대항력을 갖춘 임차권은 함께 소멸하는 것이고, 따라서 그 경매절차의 매수인은 같은 법 제3조에서 말하는 임차주택의 양수인 중에 포함된다고 할 수 없을 것이므로 경매절차의 매수인에 대하여 그 임차권의 효력을 주장할 수는 없습니다(같은 법 제3조의5, 대법원 2000. 2. 11. 선고 99다59306 판결).
그리고 대항력을 갖춘 임차인이 저당권설정등기 이후에 임대인과 보증금을 증액하기로 합의하고 초과부분을 지급한 경우에는 저당권설정등기 이후에 증액한 임차보증금으로써는 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없습니다(대법원 1990. 8. 24. 선고 90다카11377 판결).
그러나 위 사안의 경우에는 乙의 근저당권이 설정되기 이전에 甲과 임대인간에 임차보증금을 5,000만원으로 정하여 계약이 성립된 경우이므로 乙의 근저당권에 기한 경매절차의 매수인에게 5,000만원 전액에 대하여 대항력을 주장할 수 있는지 문제됩니다.
임차인이 대항력을 취득하기 위하여 새로운 이해관계인이 생기기 전까지 보증금을 전부 지급하여야 하는지에 관하여 판례를 보면, "임차인이 주택의 인도와 전입신고를 마친 때에는 주택임대차보호법 제3조에 의하여 그 다음날부터 임차주택의 양수인에 대하여 대항력을 취득하게 되므로, 보증금의 반환을 받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있는 권리를 가지게 되는 것이고, 여기서 임차인이라 함은 적법하게 임대차계약을 체결하여 그 임대차관계가 유지되고 있으면 족한 것이며, 반드시 새로운 이해관계인이 생기기 전까지 임대인에게 그 보증금을 전부 지급하여야 하는 것은 아니다."라고 하였습니다(대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다61855 판결).
따라서 甲은 위 임차주택이 경매절차에서 매각되고, 우선변제를 받기 위하여 배당요구를 하지 않고 경매절차의 매수인에게 대항력을 주장할 경우 위 임차보증금전액에 대하여 대항력을 주장해볼 수 있을 것입니다.

문59) 저는 해외유학이 1년 이후에 예정되어 있기 때문에 1년 동안만 아파트를 임차하여 살고 싶습니다. 그런데 주위 사람들 말로는 주택임대차보호법이 임대차기간을 2년 미만으로 약정하더라도 2년 동안은 살아야 한다고 합니다. 이것이 사실인지요?

답) 임대차기간에 관하여 주택임대차보호법 제4조 제1항에 의하면 "기간의 정함이 없거나 기간을 2년 미만으로 정한 임대차는 그 기간을 2년으로 본다. 다만, 임차인은 2년 미만으로 정한 기간이 유효함을 주장할 수 있다."라고 규정하고 있고, 같은 법 제10조에 의하면 "이 법의 규정에 위반된 약정으로서 임차인에게 불리한 것은 그 효력이 없다."라고 규정하고 있습니다.
이에 관하여 판례도 "기간의 정함이 없거나 기간을 2년 미만으로 정한 임대차는 그 기간을 2년으로 본다."라고 규정하고 있는 구 주택임대차보호법(1999. 1. 21. 법률 제5641호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항은, 같은 법 제10조가 "이 법의 규정에 위반된 약정으로서 임차인에게 불리한 것은 그 효력이 없다."고 규정하고 있는 취지에 비추어 보면 임차인의 보호를 위한 규정이라고 할 것이므로, 위 규정에 위반되는 당사자의 약정을 모두 무효라고 할 것은 아니고 위 규정에 위반하는 약정이라도 임차인에게 불리하지 아니한 것은 유효하다고 풀이함이 상당하다 할 것인바(위 1999. 1. 21.자 법률개정으로 위 법 제4조 제1항에 "다만, 임차인은 2년 미만으로 정한 기간이 유효함을 주장할 수 있다."는 명문의 단서규정이 신설되었다), 임대차기간을 2년 미만으로 정한 임대차의 임차인이 스스로 그 약정임대차기간이 만료되었음을 이유로 임차보증금의 반환을 구하는 경우에는 그 약정이 임차인에게 불리하다고 할 수 없으므로, 같은 법 제3조 제1항 소정의 대항요건(주택인도와 주민등록전입신고)과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 임차인으로서는 그 주택에 관한 저당권자의 신청에 의한 임의경매절차에서 2년 미만의 임대차기간이 만료되어 임대차가 종료되었음을 이유로 그 임차보증금에 관하여 우선변제를 청구할 수 있다."라고 하였습니다(대법원 2001. 9. 25. 선고 2000다24078 판결).
그러므로 귀하가 집주인과 합의하여 주택임대차의 기간을 2년 미만의 기간 즉, 1년으로 정하여 임대차계약을 체결한 경우 귀하는 그 약정기일에 임대차가 종료하였음을 주장하여 임차보증금의 반환을 청구할 수 있다 할 것입니다. 반면에 귀하가 주택임대차 계약기간을 1년으로 정하여 계약을 체결하고서도 2년간 거주하겠다고 주장할 경우에는 임대인이 2년 미만의 약정기간 즉, 1년의 기간이 만료되었음을 주장하여 귀하에게 임차주택의 명도를 청구할 수는 없을 것입니다.
따라서 귀하는 사정에 따라 2년 미만으로 정한 약정기간을 주장하거나 또는 주택임대차보호법이 보호하고 있는 최소한의 주거안정기간인 2년의 기간 중 어느 하나를 선택하여 주장할 수 있을 것으로 보입니다.

문60) 저는 甲으로부터 주택을 임차할 때 1년의 기간을 약정하여 거주하다가 별도의 의사표시 없이 그 기간이 경과한지 6개월이 되었습니다. 그런데 甲이 갑자기 주택임대차보호법 제4조 제1항에 의하여 최초 계약일로부터 최단 존속기간인 2년이 경과되면 계약갱신을 하지 않겠다는 통고서를 내용증명우편으로 보내왔습니다. 이 경우 저는 최초 계약기간 1년이 경과된 후 묵시적으로 갱신되어, 그 갱신된 계약기간을 최단존속기간인 2년으로 보아 아직도 1년 6개월의 기간이 남아 있다고 주장할 수는 없는지요?

답) 주택임대차에서 계약기간을 2년 미만으로 정하였을 경우 임대인은 2년 미만의 약정기간의 만료를 이유로 임차주택의 명도를 청구할 수는 없지만, 임차인은 2년 미만의 약정기간의 만료를 이유로 보증금의 반환청구나 경매시 우선변제청구를 할 수 있습니다.
즉, 주택임대차보호법 제6조 제1항 및 제2항에 의하면 "임대인이 임대차기간만료 전 6월부터 1월까지에 임차인에 대하여 갱신거절의 통지 또는 조건을 변경하지 아니하면 갱신하지 아니한다는 뜻의 통지를 하지 아니한 경우에는 그 기간이 만료된 때에 전임대차와 동일한 조건으로 다시 임대차 한 것으로 본다. 임차인이 임대차기간만료 전 1월까지 통지하지 아니한 때에도 또한 같다. 제1항의 경우 임대차의 존속기간은 정함이 없는 것으로 본다."라고 규정하고 있으며, 같은 법 제4조 제1항에 의하면 "기간의 정함이 없거나 기간을 2년 미만으로 정한 임대차는 그 기간을 2년으로 본다. 다만, 임차인은 2년 미만으로 정한 기간이 유효함을 주장할 수 있다."라고 규정하고 있습니다.
그러므로 위 사안의 경우와 같이 별도의 의사표시 없이 약정된 임대차기간(1년)이 경과한 경우 약정임대차기간 경과 후의 기간이 묵시적으로 갱신된 경우에 해당되는지, 아니면 최단존속기간의 규정이 적용되는 경우에 해당되는지 문제됩니다.
관련 판례를 보면, "임차인이 주택임대차보호법(1999. 1. 21. 법률 제5641호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항의 적용을 배제하고 2년 미만으로 정한 임대차기간의 만료를 주장할 수 있는 것은 임차인 스스로 그 약정임대차기간이 만료되어 임대차가 종료되었음을 이유로 그 종료에 터 잡은 임차보증금반환채권 등의 권리를 행사하는 경우에 한정되고, 임차인이 2년 미만의 약정임대차기간이 만료되고 다시 임대차가 묵시적으로 갱신되었다는 이유로 주택임대차보호법(1999. 1. 21. 법률 제5641호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항, 제4조 제1항에 따른 새로운 2년 간의 임대차의 존속을 주장하는 경우까지, 주택임대차보호법이 보장하고 있는 기간보다 짧은 약정임대차기간을 주장할 수는 없다."라고 하였습니다(대법원 1996. 4. 26. 선고 96다5551, 5568 판결, 2002. 9. 24. 선고 2002다41633 판결).
따라서 귀하는 최초의 임차일로부터 2년이 경과되면 주택임대차보호법 제4조 제1항에 의하여 기간이 만료되고, 귀하의 주장처럼 3년(최초의 약정임대차기간 1년 + 묵시적으로 갱신된 임대차기간 2년)으로 임대차기간이 만료된다고 주장할 수는 없을 것으로 보입니다.

문61) 저는 임차주택을 임차보증금 3,000만원에 계약기간 2년으로 정한 임대차계약을 체결하고 거주하였습니다. 그런데 집주인은 위 임대차기간이 만료할 당시에는 아무런 의사표시를 하지 않고 있다가, 약정된 임대차기간이 만료한 후 6개월이 경과한 지금에서야, 저에게 위 주택을 자기가 사용하여야 한다고 하면서 위 주택의 명도를 요구합니다. 이 경우 저는 위 주택을 집주인에게 명도해야 하는지요?

답) 계약의 갱신에 관하여 주택임대차보호법 제6조 제1항 및 제2항에 의하면 "①임대인이 임대차기간 만료 전 6월부터 1월까지에 임차인에 대하여 갱신거절의 통지 또는 조건을 변경하지 아니하면 갱신하지 아니한다는 뜻의 통지를 하지 아니한 경우에는 그 기간이 만료된 때에 전임대차와 동일한 조건으로 다시 임대차한 것으로 본다. 임차인이 임대차기간 만료 전 1월까지 통지하지 아니한 때에도 또한 같다. ②제1항의 경우 임대차의 존속기간은 정함이 없는 것으로 본다."라고 규정하고 있으며, 같은 법 제4조 제1항에 의하면 "기간의 정함이 없거나 기간을 2년 미만으로 정한 임대차는 그 기간을 2년으로 본다. 다만, 임차인은 2년 미만으로 정한 기간이 유효함을 주장할 수 있다."라고 규정하고 있습니다.
그러므로 주택임대차보호법상 묵시적으로 갱신된 주택임대차의 존속기간은 정함이 없는 것으로 간주하고 있고, 기간의 정함이 없는 주택임대차는 그 기간을 2년으로 보고 있으므로, 묵시적으로 갱신된 주택임대차의 존속기간은 2년으로 보아야 할 것입니다.
이에 관하여 판례를 보면, "주택임대차보호법 제6조 제1항에 따라 임대차계약이 묵시적으로 갱신되면 그 임대차기간은 같은 법 제6조 제2항, 제4조 제1항에 따라 2년으로 된다"라고 하였습니다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다41633 판결, 1992. 1. 17. 선고 91다25017 판결).
따라서 귀하는 1년 6개월은 더 거주할 수 있을 것으로 보입니다.
참고로 주택임대차보호법 제6조의2 제1항 및 제2항에 의하면 "묵시적 갱신의 경우 임차인은 언제든지 임대인에 대하여 계약해지의 통고를 할 수 있다. 제1항의 규정에 의한 해지는 임대인이 그 통고를 받은 날부터 3월이 경과하면 그 효력이 발생한다."라고 규정하여 묵시적으로 갱신된 주택임대차에서 임대인이 해지를 원할 경우와 임차인이 해지를 원할 경우를 다르게 규정하고 있습니다.

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